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作者：崔常松律师
摘要：非法证据排除规则，是指在刑事诉讼中，因为证据的获取方式违法，而不能为法院所采纳而作为定罪量刑依据的规则。非法证据排除规则作为保障人权的重要证据制度是衡量一个国家司法文明的重要指标。我国的非法证据排除规则经历了一个从无到有从零散到集中的过程，经过对我国非法证据排除规则的历史沿革进行研究对立法上的不足加以分析。
关键词：非法证据 排除 不足
一、非法证据的含义
（一）非法证据的理论定义
近年来我国对于非法证据排除规则的关注越来越多,2012年3月通过的新刑事诉讼法修正案中对于非法证据排除规则做出的进一步完善。不仅使得公民的合法权益得到更好的保护，更重要的是保护侦查机关及其工作人员避免触犯到法律，同时也体现了我国对于排除非法取证的重视。但是，对于非法取证的概念一直没有得到权威性的界定，最高人民法院和最高人民检察院的相关司法解释中也没有对于“非法”二字做出明确的规定是违反何种法律作出解释。“非法”二字实际上是“非法取得”的简称。非法证据在司法实践中，各国对此有着不同的规定，比如英国《牛津法律词典》对非法证据的注释为：“通过某些非法手段而获得的证据”；在中国《诉讼法大辞典》把其解释为：“不符合法定来源和形式的或违反诉讼程序取得的证据资料”；在美国非法证据排除规则中的“非法证据”的概念包括以违反被取证人的宪法性权利而获得的言词证据或者实物证据；在意大利刑事诉讼中，此规则包含两层含义：一是指一种禁止，即由于某种禁止而致使一种行为或文书受影响；二是指司法准则，即由于实施了不合乎法律规范的行为，而导致这种行为不能为法官决断案件所接受。
（二）我国关于非法证据的法定概念
通常理解上也有狭义和广义之分。狭义的非法证据是指用不合法的方式取得的证据，通常是指以侵犯他人合法权益的方式取得的证据。广义上的非法证据是一个与严密证据相对称的概念，又称瑕疵概念。瑕疵对应严密，非法对应合法。严密证据是指证据的内容、形式、收集或者提供的主体以及程序、手段和方法都符合法律规定的证据。相对而言，非法证据是指以非法手段或者通过违反法定程序以及其他非正常情形收集、提供的含有违法特征和残缺因素的证据。它包括四种情形：证据内容不合法、证据表现形式不合法、收集或提供证据的人员不合法和收集提供证据的程序、方法和手段不合法，只要具有上述四种情形之一就是非
法证据。
二、非法证据排除规则的特征
刑事诉讼法是与宪法有紧密关系的法律，体现在宪法中保护人权的内容，通过行使诉讼法得以具体落实。非法证据排除规则的本身性质又把证据和保护人权紧密的联系在一起，这不仅顺应了时代的发展，也使刑事诉讼法成为与宪法联系紧密的法律部门之一。非法证据排除规则在一定程度上弥补了宪法的不足，起到了弥补和执行宪法的作用。了解非法证据排除规则的特征，首先了解非法证据所具有的特征。结合学者观点，从广义上看，非法证据具有以下几个特点，即非法性、关联性以及客观性。
非法性是非法证据区别于合法证据的关键所在，是刑事非法证据重要、本质的特征。我国的刑事诉讼法律规范和制度，对证据的收集、保存、固定和审查以及表现形式等均作了严格的限制规定，符合规定即是合法证据，反之，即为非法证据。
关联性，是指非法证据必须与对待证的案件事实的证明有联系，即对于犯罪行为是否存在，犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施，以及犯罪嫌疑人、被告人罪轻、罪重有关的事实的证明相联系。这种联系有的表现为与案件事实存在着客观真实的联系，例如以刑讯逼供的手段获得的犯罪嫌疑人有罪的真实供述，有的与案件事实没有真实联系，但却对案件事实的证明有联系，比如证人做假证以证明某犯罪嫌疑人不具有作案时间和能力等，这与案件事实没有联系，但却对犯罪嫌疑人犯罪与否有关。
对于客观性，学术界有不同的观点。坚持客观性的认为，非法证据必须是客观存在的事实，例如因犯罪行为而产生的痕迹、物品以及在人们头脑中留下的印象，是客观存在的，不以人的意志为转移。但本人认为，非法证据从是否真实的角度考虑，可以分为两类：一类是客观存在的、真实的刑事非法证据，它确属犯罪嫌疑人在犯罪行为实施过程中产生的，这一部分证据虽然违法，但是是客观存在的，还有一类就是虚假的刑事非法证据，例如刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人的虚假的有罪供述，这些证据很难说具有客观性。
三、我国的刑事非法证据排除规则的现状
（一）我国刑事非法证据排除规则的法律依据
2004 年的《宪法》修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法，人权入宪表明了我们党和国家保护人权、维护人权的基本立场。《宪法》在公民基本权利和义务一章中第 37 条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。……”第 39 条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。……”第 40 条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者
检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”因此，人身自由不受非法侵害、住宅不受非法搜查或非法侵入、通信秘密受到保护是我国公民的一项宪法性权利，任何损害宪法性权利的行为，不论由谁实施，都构成违法。而侵害宪法性权利获取的证据当然属于非法证据。《宪法》的这些规定为非法证据的排除适用提供了指导性作用。
我国刑事诉讼法对于侦查、讯问、搜查、扣押以及证人作证都进行了规定。1979年的《刑事诉讼法》第32条规定：“审判人员、检察人员、侦査人员必须按照法定程序搜集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪，犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法搜集证据”。1996年的《中华人民共和国刑事诉讼法》第43条照搬了 1979年刑诉法第32条的规定。这一刑诉法条虽然进行了禁止性规范，禁止非法取证行为，但是，如果侦查机关的取证行为的确违反了法定程序，应当承受什么样的不利后果呢？如果侦査机关通过非法取证行为取得了非法证据，这种证据该如何处置？在刑事诉讼实践中是否应当排除适用？这些问题，我国的刑事诉讼法中并没有明确的规定，所以这一法条并不具备规范的完整形式，在现实中不具有很强的可操作性，很难落实。
2012 年 3 月，我国全国人大十一届五次会议表决通过了《刑事诉讼法》修正草案，这是间隔 16 年以来，我国《刑事诉讼法》的一次重大修改。这次修改共有二十处亮点，其中三项与非法证据排除有关。
其一,就是将在第2条的基础上增加了“尊重和保障人权”的规定，这表明尊重和保障人权势必将成为一项诉讼任务。
其二,科学的界定了非法证据排除的内涵和外延。新《刑事诉讼法》第54条第1款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”根据该规定可知，在我国非法证据的范围限于非法取得的证据。非法证据包括非法取得的言词证据，也包括非法取得的实物证据。对于言词证据，凡是采用类似刑讯逼供手段获得的，应该排除，对于实物证据，只有严重违反程序可能造成司法不公的才予以排除，这表明公安机关、司法机关在非法取得的实物证据是否应该被采用的问题上拥有一定的自由裁量权。非法言词证据的对象包括犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人这四类。
其三，在旧《刑事诉讼法》第43条的基础上增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，补充了我国非法证据排除规则制度。可以说这一规定无疑不是为了进一步遏制我国刑讯逼供，维护司法公正和诉讼参与人的权利。
相关司法解释，1998年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法搜集证据、凡是查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”该规定指出用非法手段获得言词证据应予排除，但对非法取得实物证据并没有涉及到。1999 年修订的《人民检察院刑事诉讼规则》第 140、第 160.、第265条基本上重声了上述司法解释第61条的规定。可以说，这一时期，我国存在刑事非法证据排除的规定，但是限于非法言词证据，非法证据排除规则的内容尚不充实、体系尚不完整。
（二）现行刑事非法证据排除规则存在的问题
首先，立法位阶较低。美国联邦宪法第4修正案第4条和第5修正案分别作了不得通过搜查、逮捕或扣押犯罪嫌疑人方式获得物证和“不得强迫自证其罪”的规定。日本刑事诉讼法规定了“禁止强迫自证其罪”和“自白任意性法则”。可见，对于非法证据的排除，很多国家将其规定于宪法或刑事基本法中，刑事非法证据称为其刑事诉讼的一项基本规则。再看我国：宪法否定了刑讯逼供、肯定公民的人身自由不受侵犯，禁止搜查公民的身体，禁止侵入公民的住宅，但是宪法没有一个条文对司法机关的违法取证后果作出规定，对于其以非法手段获得的证据效力如何也无一规定可循。再看旧《刑事诉讼法》第43条的规定，这条规定只能看做是一条宣言式的规定，并未从具体制度和程序上予以落实。经纠正后的《刑事诉讼法》将第43条改为第50条，并在第43条的规定基础上了增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，可以说这是一大亮点，但遗憾的是它只是增强了“侦查机关不得以非法手段获得证据”的气势，旨在起警告宣示作用，对于非法证据排除的内容和非法证据排除的具体程序只字未提。可以说，目前我国关于非法证据排除规则的立法相当不完善，宪法上的空白规定，刑事基本法的宣示性规定导致了立法层次的低级，导致其权威性受疑。这样的立法状况不利于非法证据排除规则在我国的建立，自然也不利于人权的更好保障。
其次，“非法证据”的界定不明确，适用范围不确定。当前刑事司法实践中，发生刑讯逼供的情形一般是侦査人员采用不规范的审讯方式造成的，真正严酷的暴力刑讯已经并不多见。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十三条对收集证据的方法做出了禁止性的规定，随后，最高人民法院和最高人民检察院又对排除使用非法搜集的证据做出了司法解释。此外，最高人民法院和最高人民检察院还在多次通知文件中涉及到“非法证据”这一概念，例如最高人民法院在《人民法院统一证据规定(司法解释建议稿）》的第三章第一节专门规定了“非法证据的排除”，最高人民检察院《关于严禁将刑讯逼供获取的犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》中规定了各级人民检察院应当明确“非法证据”的排除规则。但是，到底在我国非法证据的概念和范围是什么呢？前述的法律和司法解释都没有给出明确界定，而这种不明确会使得广大民众对于非法言词证据丧失直观感受。
第三，排除范围的规定不明确，缺乏相应的配套适用机制。非法证据的排除范围规定稍显不足。通过我国相关法律和司法解释来看，仅对刑讯逼供等非法手段造成的非法言词证据做出了排除的规定，但是排除或者不排除的程序性后果是什么，以及非法实物证据是否应当排除，我国之前的法律体系上没有做出明确规定，同时对于以非法获取的证据为前提而获得的衍生证据，即所谓“毒树之果”，则没有提及。不可否认的是，之前的法律初步完成了我国非法证据排除的"骨架"，但是并未丰富其"骨肉"，尚缺少一系列的配套制度，也就没有逻辑严明、层次清楚的规则适用体系。正如前面所述，非法证据规则理论上存在，事实上不可用的情况，将会被某些被告人当做否认供述、逃脱责任的法宝。当被告人提出排除非法证据的请求时，法官往往苦于无法可依的事实。仅仅依靠侦查机关的情况说明来判断是否排除证据，也对公平正义的法律价值产生了不良影响。
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