0632-8171019
李某贪污、受贿、非法经营同类营业罪案例
冯克法
一、案情简介
被告人李某，男，汉族，大学文化，滕州市人，原滕州市某开发公司副经理、党总支书记，因涉嫌贪污、受贿罪于2002年2月7日被执行逮捕。
滕州市人民检察院起诉书起诉李某6起贪污事实，指控贪污数额64万元；起诉2起受贿事实，指控数额5万元；指控犯有非法经营同类营业罪，获取非法利益80万元。
二、工作概况
接受委托后，辩护人先后五次会见了被告人，并前往滕州进行了十三次调查走访，制作了大量的调查材料：共调查证人八位，取证言九份；调取书证三份。在开庭前向法庭提交了调取证据的申请，请求法庭对与案件有关的十一个事实进行核实。
三、开庭
开庭过程中，辨护人对起诉书指控的每项事实及相关证据进行了详细质证，提出了对相关证据和指控事实的质证意见，并发表了13000余字的辩护词，对指控的每一项有争议的犯罪事实均提出了自己的观点和相应法律依据，对应当或可以减轻或免除处罚的犯罪情节提请法庭充分注意。
四、一审判决
一审法院认为，被告人李某利用职务之便，伙同段某骗取公款36万元，其非法占有公款16万元；利用职务之便，通过增加营业房面积，骗取公款35929.6元；伙同被告人宋某等私分公款185504元，李某得款70504元。总计非法占有公款266433.6元，在伙同宋某等的贪污共同犯罪中起组织、决定作用，系主犯。利用职务之便，非法收受他人财物5万元，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；犯非法经营同类营业罪，依法应数罪并罚。李某对其所犯受贿罪，构成自首，依法对其犯受贿罪予以减轻处罚。判决李某犯贪污罪，判处有期徒刑十三年；犯受贿罪，判处有期徒刑四年；犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币三十万元。总和刑期十八年零六个月，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币三十万元；被告人李某违法所得六十六万零九百六十二元二角五分，由收缴单位予以追缴。
五、二审依法改判
被告人李某不服一审判决，向枣庄市中级人民法院提出上诉，本辩护人继续为李某提供二审辩护。二审经审理认为，被告人经过虚开发票得16万元，后将16.5万元作为购房款交回公司，开发票所得是否占有处于不确定状态，认定贪污的证据不足。根据相关的文件规定，虚转的营业房价值应为29180元，另5739.6元属于将门市房销售给公司的利润，不应认定贪污，辩解辩护意见成立。故撤销一审判决，认定被告人李某犯贪污罪，判处有期徒刑7年，犯受贿罪判处有期徒刑3年，犯非法经营同类营业罪判处有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币15万元，合并执行有期徒刑十年，并处罚金十五万元。
六、再审后维持二审判决
山东省人民检察院对该案二审判决不服，认为被告人应对非同案的段某的犯罪事实承担共同犯罪责任，并认为应认定二审未认定的16万元为贪污。辩护人针对抗诉理由提出了辩护意见，认为抗诉理由无法律和事实依据。枣庄市人民法院经过再审，维持了原二审判决。
附：一审、再审辩护词
一审主要辩护观点：
一、起诉书指控被告人贪污的部分事实不能成立。
（一）起诉书指控被告人贪污16万元不能成立。
起诉书指控被告人的第一项贪污事实是：2001年5月，伙同段某，采取虚列支出的手段，骗取公款36万元，其中李得款16万元占为己有。这一段指控意义很明确，即李某骗取了虚开的16万元公款并占为己有。
而今天庭审查明的相关事实是：2001年4月份，侯某找到开发公司经理段某，想把荆河小区的一套房子退掉，在龙泉苑另买一套。段先是安排被告人以15到16万元的价格联系卖房，在后来被告人没能联系成后，又提议让被告人自己买下来。被告人当时没钱，段又安排被告人到下属的安装公司解决款项。于是被告人到安装公司开具了四张共计417086.85元的发票。其中，16万元和20万元两张发票由段签字“同意抵房”后，被告人将16万元的一张交给了黄某，将20万元的一张交给了张某。黄某和张某持这两张经过段签字的发票分别在龙泉苑为杨和段订了一套住房。而杨就是要求换掉荆河小区住房的真正房主。
事实到这里为止，已经非常明了。即，虚开的发票款用在了以下地方：20万元为段订了一套住房，16万元为杨订了一套住房，余款用于了其他为公支出。这是所有的虚开发票款的去向。
而这一基本事实所反映出的法律关系也十分明确：
（1）同侯某抵房的行为，是公司行为。侯联系卖房一直是找的段某，其所以找段，因为段是公司经理，找段退房，实际上是将房退给公司，由公司为其在龙泉苑另订一套。而事实上公司也正是这样做的：段在那张16万元的发票上签字“同意抵房”后，黄某就持这张发票直接在会计曹某处办理了订房手续，在龙泉苑订房一套。充分说明这16万元是由荆河小区的房子抵来的，所以公司用这张发票为杨在龙泉苑另订一套价值相当的住房。由于经过公司经理段某签字“同意抵房”，抵房行为自然是公司行为。而用来“抵房”的，显然就是这张16万元的发票。
（2）公诉人举证证明被告人所以也给段某开了20万元，是因为感谢段为他处理了这套房子。这样的说法同样说明，李某得到这套房子，是经过经理段某批准的。因此可以肯定地说，用那张16万元的发票抵来的这套住房，已经成为公司资产。而经过段某的批准，李某才得到了这份公司资产。
辩护人关于这一事实的上述观点，相信公诉人也应该能够认同，因为这是该事实本质法律关系的真实再现。
那么现在的问题，被告人是不是贪污了这16万元，就要看被告人是不是采取侵吞、盗取、骗取等手段非法占有了这套住房。
通过审理，我们已经知道，段安排被告人虚开发票的行为，是一种非法行为，这一非法行为的直接法律后果，就是产生了41万余元的不实资金。但是，这些不实资金并没有一分钱为被告人非法占有，所以不能以虚开发票的行为追究被告人的贪污犯罪责任。起诉书指控要求追究被告人责任的，也正是其得到这套住房的行为。
但被告人得到这套住房的真正事实，起诉书却并没有给予客观认定。
首先，被告人得到这套住房，是公司经理主动提出并予批准的。住房的取得，被告人没有采取任何非法手段。
其次，被告人在得到这套住房后，于2001年10月交给了公司财务16.5万元。这一行为，起诉书根本就没有提及，公诉人也认为与本案无关。辩护人认为，实事求是地查清和认定每一个与案件相关的事实，不仅是法庭的责任，也是公诉机关的责任，公诉机关不仅应当收集、提供对被告人不利的证据，也应该提供已经掌握的对被告人有利的所有证据。本案中，侦查机关不仅要求被告人家属退回现金30万元，而且从被告人单位起走现金50.5万元。而这50.5万元，其中34万元是公司打条借的被告人的钱（其中13万元还不是被告人个人的），另16.5万元则是被告人2001年10月份主动交给公司的这笔钱，公司根本就没有给被告人出具任何收据。这一事实已由公司出纳详细证实。
该出纳还证实，被告人等作为公司领导，经常向公司融资，公司也每一次都给他们打借条，以表明这一借贷关系的存在。唯有这一次，被告人无论如何不让其打条。不让公司打借条，而且公司里除出纳外没有人知道被告人交款这件事，那就表明被告人根本就没打算再向公司要回这笔钱，甚至从证据意义上说，根本就不存在被告人向公司交款16.5万元这件事。但是被告人为什么要白白交给公司16.5万元呢？是无缘无故捐给公司的吗？案子到了现在，这已经不再是一个问题，那就是被告人向公司交付了自己的买房款16万元（另5000元是其原来从公司的借款）。当然，被告人在交钱时并没有明确告诉出纳是什么钱，这不过是因为其买房时出纳并不知道，他也不愿声张而已，但这无论如何也不能改变被告人向公司交付房款的事实。公诉人认为交款与本案无关，那么是因为什么交的款呢？公诉人并没有告知法庭交款与什么有关。
上述事实无可辩驳地说明，被告人并没有非法地、无偿地占有这套住房。
至于出纳的证言中讲到被告人不让其打借条是“想等有预交房款的及时把这笔款抽走”，不仅不客观，而且也不符合情理。我们知道，证人证言，是对自己所见到或所听到的与案件有关的事实所作的陈述，而不能是自己的看法或猜测等主观的东西。出纳员关于被告人不让其打条的目的的说法，显然是一个毫无根据的主观臆断。说其毫无根据，一是被告人等向公司交钱，从来都是公司打条，从未有过为了“及时抽款”而不让其打条的先例；二是被告人也没有告诉她为什么不让打条，只是安排让其在财务走帐就是。出纳的这种言论，显然不符合证言的起码实体要求。
另外，出纳作证时还讲到，给公司领导打的借条都没有走帐。所以没有走帐，是因为公司有了钱后领导可以及时抽回自己的融资款。那么，被告人交给公司的这笔款，即使打了条，也不会影响他及时将款抽回；倒是没有借条，被告人想抽回这笔款难成可能。我们知道，作为一个一定规模的国有公司，财务人员不可能凭记忆付款。凭什么，只能凭收据或借据，留作自用的流水记录也不是付款的凭据。所以说，证人讲不让打条是为了及时抽回，自己也认为站不住脚。
还需要说明的是，侦查机关在案发后，已经将这16.5万元作为赃款起走。辩护人认为，这一事实说明被告人事实上已经不可能如公诉人所说的那样可以随时从公司将这笔款抽走，即使被告人有这一想法。况且，前面已经阐述了，被告人根本就没有过再从公司抽款的想法。
通过以上事实可以看出，侯某找段将房退回公司，由公司在龙泉苑为其另订一套（购这套房的资金的确是通过虚开发票得来的），这是房主与公司的物物交换关系；被告人从公司得到了一套价值16万元的住房，后向公司交款16万元，其与公司的关系，是典型的购销关系。所以，被告人在得到公司经理批准或同意后从公司得到住房，后又足额付清房款，是一个完全正常的民事行为，而不是贪污行为。
（二）起诉书指控的第二项贪污犯罪存在以下五个方面的问题。
1、计算金额错误。
起诉金额94991.95元的构成有三部分。第一部分是将面积为14.4平方米的旧住宅变更为临街营业房，得款55224.00元【14.4*〔4500-665〕】；第二部分是将5.77平方米的旧住宅变更为临街营业房，得款20396.95元【5.77*（4500-965）】；第三部分是将64.57平方米的住宅变更为非临街营业房，得经营补偿款19371.00元。上述三项合计为94991.95元。
这种计算方法，是将所有不该变更的面积乘以公司回收价与按规定应支付的补偿价的差价得出的，乍一看来，这样计算似乎没有什么不妥。但仔细考查一下，却可以发现非常不合理，也不合法。
首先，这种计算方法忽略了该房的拆迁评估与公司收购是没有任何联系的两个行为，人为地把二者联系了起来。只有在被告人是为了让公司收购才这样做拆迁评估时才可以按照这样的方法计算，但本案的事实并不是这样。被告人从拆迁户手里购买房子，只是应建委的号召为了加快拆迁进度，而根本不可能知道公司在以后会从他手里再收购房子，这是本案一个不争的事实。至于被告人是在什么背景下购买的房子，辩护人后面还要谈到。不能把变更房子用途与公司收购这两个没有任何联系的行为扯到一块，否则便有故意混淆事实之嫌。公司收购房子是在许久以后，因为当时资金紧张只顾收钱，结果出现了预售的房子比已建的房子还多的情况，在不得已的情况下，公司几个领导才只好把自己的房子让出来给了社会上订房的人。他们几个人在拆迁前购买房子时谁都不会知道公司会出现多售房的情况，更不会想到会从他们手里收购房子卖给别人。
其次，如果说被告人在变更房子用途中有贪污行为，那么他的贪污行为也仅仅存在于这个过程。被告人的不法行为，仅仅在于安排了他人将自己购买的房子的用途作一下变更，应该也仅应该对自己的这一行为承担责任。后来公司收购他的房子，完全是一种民事行为，不存在任何违法之处。被告人完全可以将自己的这一套门市房以更高的价格出售给他人，而且可以拿到现款。所以说，被告人将房子出售给公司，不仅没有获得任何非法利益，倒是正常收益受到了不小损害。起诉书的计算方法，既算了变更时增加的金额，又算了公司收购时增加的正常收益，显然是对被告人变更面积的一个行为进行了两次处罚，这种做法显然违反了法律规定。
再次，这样计算也与本案的事实有很大出入。辩护人不否认，补偿款应该按规定计算，这一点不存在任何争议。但建委领导号召被告人等购买房子的原因，恰恰是因为原房主不同意拆迁部门按规定补偿，而是要求额外支付一笔钱，由此才造成了不能及时拆迁。被告人等只好在满足了他们的这一要求额外支付一笔钱后才将他们的房子买下来。也就是说，被告人在买房时就是在规定标准之上额外支付了房款。现在起诉书计算的方法我们可以看出来，不管你支付给别人多少，规定之外的就是你贪污的，这种思路显然没有考虑本案中被告人多支付房款的实际情况。
2、被告人要求他人变更房子用途的行为，与刑法第382条规定的“利用职务上的便利”还有着明显的不同。根据该条文，贪污罪有三个组成部分，即“利用职务上的便利”（条件），“侵吞、盗取、骗取或者以其他手段”（手段），“非法占有公正财物”（目的）。本案中，被告人仅仅是安排了工作人员“操作一下这套房子”。我们知道，被告人的这一安排，仅仅是其贪污意思的表示，而不是具体的实施贪污所需要的侵吞、盗取、骗取等非法行为，与非法占有公共财物之间还有一个相当长的距离。要达到贪污目的，中间还要有拆迁人员的操作，还要有拆迁办领导的批准。倘若工作人员认真一点，倘若审查领导认真一点，被告人的这一目的就不可能得逞，从而杜绝了犯罪的发生。可以肯定地说，仅利用被告人的职务之便，尚不足以实现其非法占有之目的。今天，我们应该本着实事求是的态度来看待这一起贪污犯罪事实，每个工作人员，其职责都是应该严格按照相关规定做好自己的本职工作，其工作依据是国家的相关规定，而不是哪个领导的要求。辩护人认为，客观地分析和认定被告人在这一起贪污犯罪中的行为和作用是十分必要的，既有利于确定被告人的责任，也有利于倡导一个良好社会风气的形成，维护国家工作人员的廉洁形象。作为一个单位的领导，被告人的行为肯定是非法的，但仅他的这一非法行为还不足以造成公共财产的损失，其他人在这一事件中的责任，也是十分显然的，不应该由被告人一人承担。辩护人恳请法庭能充分考虑这一问题，以便对被告人作出公正客观的判罚。
3、被告人等购买门市房的行为，为龙泉苑的及时开发作出了重大贡献。
我们知道，龙泉苑的开发，是一个时期以来滕州市城市建设的头等大事。多少年来，滕州市委市政府都为这一片土地的开发动了不少脑筋。但由于开发这一片土地需要资金太多，拆迁难度太大，所以一直没有人敢啃这块硬骨头。包括被告人在内的这一届城建开发公司的领导，勇于挑起这副重担，对龙泉苑进行了开发，承受了很大的压力，也表现出了很大的魄力。他们的行为，首先就为滕州的城市建设作出了重大贡献。
在拆迁过程中，工作难度逐渐凸显出来。多家“钉子”户，仅有按照规定给予的补偿是不行的，还必须给他们额外补偿。在公司连正常的补偿费用都难以支付的情况下，再支付额外的一笔不小的费用是不可能的，所以这些人拒不搬迁，形成了拆迁工作的一大瓶颈，严重影响了拆迁进度。但是，市领导已经决定了奠基日期，困难再大，也必须在奠基日前拆迁完毕。为解决这一问题，建委领导要求发动职工，个人筹集资金，先答应这些“钉子”户的无理要求，由出钱人把他们的房子先买下来，以免再影响拆迁进度。公司为此专门召开了职工大会，传达贯彻建委领导的讲话精神，发动职工筹资买房。但职工没有一个人这样做。在这个时候，在这样一个再不将“钉子”户们的房子买下来拆迁就只好停下来的时候，再不将“钉子”户们的房子买下来市领导决定的奠基就无法实现的时候，公司的三位经理每人买了一套，从而解决了这一燃眉之急。被告人由于当时没钱，只好动员了其父亲高述华买，所以房产证办在了其母名下。
现在，我们乍看起来，好象三位经理以权谋私，借拆迁之机每人买了一套拆迁房。而当时的背景，谁又知道呢？但是，神圣的法庭应当查清其来龙去脉，以对其行为予以准确认定。
当然，这三位经理还不是高尚得非常纯粹的人，他们也有私心。那就是，在这样的一个紧要关头，是他们出巨资使得拆迁工作如期完成，他们自己也不应该吃亏。按照现在市场经济的规则，他们的这一想法也无可厚诽。他们在自己的本职工作之外做出了贡献，就应该得到奖励，如同他们犯了罪就应该受到处罚一样。所以才有了安排宋敏虚增面积、变更用途的做法。当然，他们的这一做法，虽然听起来合乎情理，但是触犯了法律规定，对他们的这一行为进行处罚是应该的。辩护人提到这些，不过是想请合议庭注意到他们的行为与一般的纯粹为了非法占有公共财物的贪污行为是有所区别的，他们是在为了更好地做好工作的前提下犯的错误，这是一个非常重要的背景情节。
4、辩护人注意到，购买门市房、虚增面积的行为，是公司三位经理的共同行为，而且事前共同商量过此事。也就是说，如果构成犯罪，也是共同犯罪；如果不构成犯罪，也是共同不构成犯罪。但是，现在我们看到，在这件事上，出现了本案被告人已构成犯罪被起诉，而其他人没有被起诉的情况，这是辩护人无法理解的。辩护人认为，这有违法律面前人人平等的宪法原则和刑法原则。
另外，我们知道，三位经理已经分别被检察机关提起了公诉，辩护人认为，即使另案处理，每一被告人在这一事件中的地位和作用，也是应当审查清楚的，以准确认定各被告人的责任，罚当其罪。但是，本案连其他两位被告人的供述材料都没有，既无法相互印证，也无法查明他们在这一事件中的地位和作用，不利于正确处理本案，请合议庭能充分重视本案存在的这一问题。
5、被告人即使从购买门市房中获得近六万元的帐面好处，也没有将这笔钱非法占为己有。辩护人对被告人进行了五次会见，每一次会见，被告人都谈到了他有多笔为公支出的费用侦查机关没有调查。
（1）龙泉苑拆迁过程中，被告人将2万元现金交给府前东居委会，由居委会根据拆迁的具体情况发给拆迁户。被告人将这2万元现金的收据放在了办公室的一个盒子里，被侦查机关搜走。
（2）被告人给拆迁“钉子”户刘某现金3000元，该款由刘的妻子打条领走，该条也放在办公室的那个盒子里，被侦查机关搜走。
（3）2001年枣庄市拆迁办公室组织人员培训，被告人自己拿出1万元交给司机苏某，由苏交给前去学习的人员，学习人员又把这笔钱交给了滕州市拆迁办的主任薛某。这一事实，苏某、薛某都作了证实。
（4）2001年下半年，由于公司资金紧张，拖欠拆迁办的拆迁费很多。拆迁办主任张某有一次找被告人要拆迁费，被告人就个人支付了3000元；另外，由于陪同拆迁办副主任袁某去枣庄走访，被告人个人支付了2000元，该条已经提交给法院。上述事实张某均作了证实。
（5）2001年中秋节前，开发公司到枣庄给红旗车安户，用款14777元，其中1万元是被告人个人支付。这一事实，苏某已作证实。
（6）2001年10月，开发公司有一辆车放在济南修理，修理费1万元由被告人个人支付，这一事实苏某已作证实。
（7）2001年，开发公司进行ISO9000认证，公司没有钱，被告人个人拿钱1万元交给经办人杨某作为活动费用。
（8）2001年公司为了招商引资，进行资产评估，被告人为了节省开支，个人拿出4000元现金交给了北京统信资产评估事务所的总经理裴某。这一事实公司职工秦某、贾某已作证实。
上述各项费用合计72000元，已由被告人用于了公司事务，个人没有占有这笔钱。
但是，公诉人认为被告人在庭审前没有向检察机关交待这些情况，而且也不能准确说明这笔钱就是他贪污的那笔钱，因而不予认可。辩护人认为这有违实事求是的工作原则。公诉人说被告人原来没有供述，或者是真的没有供述过，或者是他供述了而侦查人员根本就没有记录，但不管他说没说过，或者是什么时候说的，只要确有这些为公支出费用，我认为就应该实事求是地予以认定。我想，判处被告人多少年刑罚不是庭审的目的，庭审的目的首先是要查清被告人的全部违法犯罪事实，对被告人不利的事实，绝不能放过；对被告人有利的事实，也一定要查实。然后根据被告人的违法犯罪事实和情节，给予被告人一个客观公正的判处。被告人陈述的这些为公支出，辩护人有的已经调查，即使对辩护人调查的这些事实不予认可，就当是辩护人提供的本案事实的有关线索，公诉机关和人民法院也有义务予以调查，而不能一概否定。比如说李某说的那十万元材料款，上午开庭时宋某陈述没有这笔款，下午质证时又有了。辩护人认为，宋说没有，不能就认定没有；宋说有，也不能就认定有，不能把供述看得高于一切。其实只要调查一下就可以发现，那张十万元的付材料款的单子就在安装公司2001年11月7日的帐上，这才是可信的证据。
另外，公诉人问到资金的来源的问题，问有什么证据能证明被告人支出的这些钱就是贪污的那笔钱。辩护人认为这一点确实没办法证明。钱是种类物，不是特定物，就是被告人说了这一笔钱就是那一笔钱，又怎么能证明呢？这一笔钱和那一笔钱和其他的任何一笔钱都是一样的，没有任何可以区别的标记，也没有区别的必要。辩护人认为，法律规定的为公支出，也是只要求查实被告人非法获得了多少钱，又为公支出了多少钱，余数即视为犯罪所得。比如侦查部门起赃，几乎没有一个案子是将原犯罪所有的那部分钱起回，而只是让退出或起回等额现金。本案同样如此，侦查机关起回的80余万元，有30万元是家属交的，没有一分钱是被告人犯罪得来的，在公司的几十万元，也是或借他人的，或借家里的，也没有起诉书指控的贪污或受贿得来的钱。所以辩护人认为，要求为公支出的钱就是犯罪所得的那笔钱，是没有法律依据的，要求被告人这样证明也是不公正的。
（三）辩护人对起诉书指控被告人曾同本案另几位被告人私分公款185504元、个人分得70504元的事实没有异议，但其并没有非法占有该笔资金。
在侦查机关搜查李某的办公室时，同样从上面提到的那个盒子里发现了一张10万元的安装公司给开发公司出具的收款条。这张条一直放在李的办公室里。侦查期间，被告人为了让办案人员相信他的说法，曾说其中的7万元是从公司销售科拿的，且没有给销售科打条，另3万元是高某送他的那笔钱。会见时，被告人告诉辩护人，那7万元其实不是从销售科拿的，而是他原来在安装公司分得的那笔钱。而且，公司销售科的证明材料也说明了被告人说的从销售科拿款7万元的事是不存在的。公诉人今天庭审也表示，李的关于这10万元的辩解，与以前的辩解理由一样，说明被告人确实在检察机关就说明过这10万元的问题。原来，在被告人调任开发公司副经理后，接替他任安装公司经理的宋某多次找他，说公司十分困难，让他在总公司（开发公司）想办法给解决10万块钱。被告人就把自己从安装公司分得的7万元连同高某送他的3万元共10万元作为工程款拨付给了安装公司，而安装公司则直接把这笔钱作为材料款付了出去。这一事实，已经记载在安装公司2001年11月7日的财务帐上。
辩护人认为，是不是非法占有了公共财物，是决定贪污犯罪能否成立的标准。即使被告人存在私分公款的行为，但由于其没有占有这笔公款，而是通过其他方式使该款又重新回归原主，行为人的行为也应该与正常的贪污犯罪区别对待。
二、起诉书指控的受贿罪有待查实。
刑法第385条的受贿罪，规定了受贿罪的构成要件之一必须是收受的他人财物归个人所有，收受的财物为单位公务使用的，不构成受贿。
（一）第一项指控。辩护人不否认，被告人曾经收受了王某2万元的回扣款。但本案有一个十分重要的细节请法庭注意：被告人在侦查机关供述时曾说自己把这2万元转存到城市信用社的工资存折上了，但在辩护人会见时，却否认了这一点，庭审中被告人也陈述，认为这2万元他可能当作工程款拨出去了。辩护人认为，这是决定罪与非罪的一个关键情节，应当予以查实。于是辩护人想到信用社调查一下这2万元的取款凭证，看一看是谁取走了这笔款。但信用社拒不配合，理由是侦查机关在那里查了三天，已经复印了相关凭证。公诉人今天庭审中出示了信用社的储单三张，但辩护人认为这并不能解决上面提到的问题。原因是这几张单据都是信用社的内部凭证，储户存、取现金，应该有个人填写的凭条，而从这张凭条上就可以发现取款人是谁。既然侦查机关取得了这一证据，就应当提交法庭。如果不是被告人本人取款，应查明取款人，弄清钱的去向，以准确认定罪与非罪；如果是被告人取款，也好作为指控证据。但遗憾的是公诉人并没有向法庭提供这份十分重要的证据。为此，作为辩护人，恳请法庭对这一份证据进行调查。辩护人认为，这一张取款凭证可能是决定这项指控能否成立的重要证据，在现在没有有力证据否认被告人作为工程款拨走的说法之前，是不能盲目认定受贿2万元的事实成立的。
（二）第二项指控。关于高某的3万元好处费，上面已经提到了他的去处，被告人没有实际占有，这里不再赘述。这一项指控显然不能成立。
三、关于非法经营同类营业罪
这是我国刑法在修改时新增的一项罪名，是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大或特别巨大的行为。该罪的构成要同时具备以下条件：
1、主体是国有公司的董事、经理；
2、主观上表现为明知自己的行为违背了竞业禁止义务，会给所任公司的利益带来损害，并希望通过该行为为自己或他人谋取利益；
3、本案在客观方面的表现形式有以下两类四种情况。第一类是为自己经营：第一种情况是行为人自己开办企业，第二种情况是以其家庭成员的名义开办企业，第三种情况是与他人合资、合作、合伙开办企业，并从事与其任职企业同类的营业。第二类是为他人经营，表现为第四种情况是接受第三人的委托或聘用，为第三人经营与其任职企业同类的营业。
4、本罪的客体是复杂客体，不仅妨害了国家对公司、企业的正常管理活动，同时也侵害了公司、企业自身的经济利益。
结合本案，辩护人认为该项指控存在以下四个方面的问题：
1、被告人主观上并不明知这是竞业禁止行为，且不具有侵害公司利益的故意。
为了说明这一问题，辩护人认为有必要把丝绸大楼的来龙去脉说清楚。
（1）丝绸大楼原是农业银行资产，龙泉苑开发，开发公司需要从农业银行大额贷款，由于农业银行无法使用丝绸大楼，形成资产闲置，所以在开发公司贷款时附加了一个条件，即将该丝绸大楼另加两部桑塔纳轿车作价256万元卖给开发公司。就这样，开发公司在不得下的情况下买下了丝绸大楼和两部轿车。
（2）丝绸大楼买下来后，由于开发公司并不经营旧房交易业务，致使该楼一直闲置，造成资金变相被压。
（3）公司将三位经理的门市收购出售给社会，获得了现金用于龙泉苑的开发，但并没有钱支付他们收购款（如果三位经理为了赚钱才卖给公司，他们完全可以直接把欠他们的钱从公司拿走）。因此在向市建委领导汇报并经领导同意后，将丝绸大楼作价250万元抵给他们。公司从买到卖，收回了250万元现金，6万元买了两部轿车，而且获得了农业银行的巨额资金支持。被告人操作的这一行为，不仅没有给公司造成任何损失，而且还赚取了巨额利润， 并产生了良好社会效益，使龙泉苑的开发得到了银行的大力支持。
（4）公诉人宣读的李某关于段讲的为什么要收购他们的门市而把丝绸大楼抵给他们的原因，十分清楚地说明了将丝绸大楼抵给他们的真实原因和目的，充分说明了当时的想法就是为了争取更多的资金支持，别无其他任何想法。客观地说，被告人当时让出门市而要丝绸大楼，纯粹是为了解决公司困难。现在因为他们将丝绸大楼装修好卖掉赚钱了就要追究其刑事责任，辩护人认为这不公平。公司卖给他们的价格高于买入价，而且收回的是现款，盘活了闲置资产，公司没有因此造成任何损失；况且被告人等在250万元接受丝绸大楼时，当时并不知道可以卖多少钱，能否挣钱并不知道。所以不能以他们实际赚钱的结果否认其为公司解决困难的善良初衷。
所以从以上分析可以看出，被告人当时根本不知道这违反了竞业禁止的规定，更没有损害公司利益的想法，反而其初衷就是为了公司利益才这样做的，他们当时所想到的，只是怎么样为公司弄到现金，以保证龙泉苑的开发。
今天，我们在这庄严的法庭上审判被告人的贪污、受贿等犯罪时，通过查明的事实已经发现，被告人除了家中那套被指控为贪污来的价值16万元的房子之外，没有给过家属任何钱，他能筹集到的所有的钱，全部都用在了龙泉苑的开发上，甚至包括起诉书指控的为了利益而不惜进行非法经营同类营业的所得。作为辩护人，我认为这项指控根本就不能成立。
2、被告人在客观方面没有实施非法经营同类营业的行为。
（1）行为方式上不符合法律规定。该罪在客观方面要求行为人至少有上述两类四种情况之一才能构成，但被告人显然没有这方面的行为。这里请求法庭注意一点，所谓营业，是指一种相对比较长期、比较固定的经营行为，而不是仅有的一次行为，所以在上述表现形式上，要求开办企业后并从事与自己所任职的企业同类的营业。这里可以简单举个例子：被告人作为开发公司的副经理，如果自己与他人又开办了一个公司，从事房地产开发，无疑构成该罪；但如果他买了一套房子后由于种种原因又将该房卖掉，也能构成该罪吗？显然不能！本案中，被告人的行为只是把抵给自己的房子卖掉，显然不符合该罪的行为特征。
（2）行为结果也不符合本罪构成。被告人将丝绸大楼的一、二楼出售后，所取得的全部资金都用到了公司龙泉苑的开发上，没有将其中的一分钱装入个人腰包，虽然这是他们个人的钱！辩护人认为，不存在这样的非法经营同类营业行为，因为这与该罪的目的要件相矛盾。
3、被告人的行为没有侵害公司的利益，因而也不符合该罪的客体要件。
辩护人认为，被告人的行为，如果不考虑当时公司的背景，表面看来似乎与非法经营同类营业有一些相似的地方。但如果把他的行为放到当时的大背景下考查，就会看得十分清楚，被告人既没有犯罪的故意，也没有实施该罪所要求的行为，更没有给城建开发公司造成任何损失。
4、被告人经营丝绸大楼的行为，并非和开发公司的营业同类。
辩护人提交的开发公司的《营业执照》，对该公司的经营范围做了这样的界定：住宅区城市建设综合配套；房产统建。通过向工商部门权威人士了解，这一经营范围包括两大类，即对住宅区的城市建设的改造（所谓综合配套建设）和对房地产的开发、经营，当然包括对房产的销售。但是，该公司所能进行的房产销售，仅指对其所开发的房产的销售。《城市房地产开发经营管理条例》第二条规定，本条例所称房地产开发经营，是指房地产开发企业在城市规划区内国有土地上进行基础设施建设、房屋建设，并转让房地产开发项目或者销售、出租商品房的行为。旧房的买卖，不是房地产开发经营企业的经营内容。
综上所述，辩护人认为：
1、起诉书指控被告人犯有的贪污罪中，（1）从公司购房后交公司16万元，是一种正常的民事买卖行为，不能构成贪污。（2）龙泉苑门市房授意属下变更面积，是一种贪污行为，但该行为并不必然导致非法占有公共财物的后果，而且被告人在开发公司工作期间个人支出了72000元公司费用。由于被告人没有将变更面积后的得款非法占为己有，因而不能认定为构成贪污犯罪。而且起诉书关于该项贪污金额的计算也是错误的。（3）被告人在安装公司工作期间，伙同宋某等私分公款、个人分得70504元的事实是存在的，但由于该款中的7万元连同高某送的3万元共10万元全部由被告人作为工程款拨给了安装公司，所以被告人实际上也没有占有这笔资金，因而也不能构成起诉书指控的犯罪。
2、起诉书指控被告人犯有的受贿罪中，（1）王某送的2万元好处费，由于被告人辩解的理由可能成立而且易于查明，在侦查机关没有将掌握的证据提交法庭的情况下，恳请法庭能调查核实，以准确认定能不能构成犯罪。（2）指控的高某给的3万元为受贿犯罪不能成立。
3、起诉书指控被告人犯有的非法经营同类营业罪不能成立。
四、被告人有法定和酌定从轻或减轻情节。
1、被告人依法应构成自首。
庭审中，被告人李某详细向法庭说明了其归案及供述的全部经过。所有与本案有关连的被告人，李某是第一个到案的，而且其归案时侦查机关找其谈话的理由是调查房产证产权人为王某的丝绸大楼一事。因此可以肯定地说，李某归案时侦查机关没有掌握其任何违法犯罪事实。所以，李某归案后主动供述的起诉书指控的贪污、受贿以及非法经营同类营业的所谓犯罪，假如有些犯罪可以认定，也肯定构成法定的自首情节，应当依法予以从轻或减轻处罚。
2、被告人有酌定从轻情节。
李某归案后，其亲属代其退款30
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