一、视为自动投案的情形

视为自动投案，虽然不完全具备典型自动投案的特征，但体现了投案主动性和自愿性的本质属性。根据立法精神和立法的价值追求，只要体现其主动接受惩罚和自愿将自己交付法律制裁的意图，比如“明知他人报案而在现场等待”“能逃而不逃”的情形；对确定嫌疑人有着实质上的影响，则被认定为自首，比如“形迹可疑”型自首，此类自首的认定则是依据对确定犯罪具有实质意义，有利于节约司法资源的价值追求的角度进行考察的。但也有例外，就是亲属“捆绑式”扭送归案的情形，此种情形被认定为并没有悔改的表现，不利于预防未来继续犯罪，但考虑到亲属的情感以及对社会的正向引导，虽不认定自首，但却按自首处罚。

显然，抓住自动投案内在的理念——预防刑，即判断行为人悔罪、未来的危险性考量，即使出现新情况，在实践中也可以据理力争。有一种特殊“醉酒”的情况与被群众围困而无法逃脱的情形同等对待，一般不被认定为自首。笔者认为，实践中“醉酒”这种情形不被认定自首与立法精神可能存在某种冲突，比如醉酒、吸毒后犯罪不会减轻刑罚，其指导精神是醉酒、吸毒的情形下，虽然会减弱自控能力，但是还是有自我辨识能力的。但在实践中的量刑情节上会认为“醉酒”是失去了逃跑能力，不是自愿的。两种互相矛盾的标准显然缺乏公平正义性。

认罪后逃脱监管，后又主动投案的情况也是比较有趣的。认罪后又逃脱实际上浪费了司法资源，甚至给看守人带来司法麻烦，但为啥会认定为自首呢？这实质上也是节约了资源，从预防角度讲也是有利的。有一点需要注意的是，这种情况虽认定为自首，但在具体量刑上法庭会认真考虑“逃脱”情况的。另外需要注意的是，一般情况之下，这种自首的认定只认定在逃脱之前是主动投案如实供述的情形。

二、“如实供述”的理解和运用

1.如实供述身份等情况。

自首属于量刑情节之一，其要义是预防，与罪与非罪、此罪彼罪无关，因为前提是犯罪才会有自首之说，意即与犯罪构成无关，只与预防有关（特殊情况两者兼有的除外）。所以，如实供述身份以及主要犯罪事实是按照上述精神考察的主要对象。如果违背自首的立法本意，即影响到准确、及时、有效地打击犯罪，也不利于监所管理，就不属于如实供述。因此，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定如实供述自己的罪行，应包括供述主要犯罪事实和姓名、年龄、职业、住址、前科等情况，并对如何认定如实交代身份进行了明确。因为自首属于单功能量刑情节，只会对量刑产生从轻或减轻的影响，是否如实供述身份，主要看供述的内容是否会对量刑产生减轻或从轻的影响，如果不如实供述身份影响定罪量刑，则不能认定为“如实供述”。比如成都市中院的(2016)川01刑抗1号，检察院直接抗诉被告人关于隐瞒自己真实身份而被一审法院认定为自首从而影响量刑的情况，再审法院最终采纳了检察机关的建议而改判。

2.供述“主要犯罪事实”的认定。

如实供述的立法精神必须是在司法机关掌握主要犯罪事实之前，才能体现悔罪态度，节约司法资源。认定自首的判断原则为供述的罪行是否是对量刑有重大影响的事实、情节”，意即供述的事实对犯罪嫌疑人应适用的法定刑档次是否升格的情节，以及在总体危害程度上比其他部分事实、情节更大的事实、情节。也就是说，主要考量量刑事实中如实供述与未如实供述部分的严重程度，决定是否认定为如实供述自己的主要犯罪事实。通过已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，即如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。

以上两个供述的区分标准有一定的差异。对犯罪事实的供述只要求如实供述的犯罪事实对量刑的影响大于所隐瞒的事实，就可以认定为“如实供述主要犯罪事实”，而只要隐瞒的身份情况对量刑有影响，就不能认定为“如实供述自己的罪行”。对不如实供述身份的情形规定了较为不利的法律后果，要求比前者更严格。

从自首的立法精神来看，如实供述必须体现出解决司法资源，体现预防刑的本质，因此，供述的时间也是有讲究的。《解释》规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。相应地，被告人在一审阶段翻供、二审阶段又如实供述的，则不能认定为自首；一审认定为自首，被告人在二审阶段翻供的，也不能改变自首的认定。因此，只要在司法机关掌握罪行之前供述且有利于节约司法资源的，都会被认定为“如实供述”，认定为自首情节。掌握了自首的本质和立法精神，就很好理解为什么都是在审判阶段，一审如实供述会被认定自首而一审翻供二审阶段又如实供述不被认定为自首了。同样我们也可以理解，自首的认定只能在一审阶段，而不是二审阶段。

三、余罪自首的理解与运用

根据刑法第六十七条第二款和《解释》第二条的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。但这种“余罪自首”的理论有时会影响“如实供述”的运用。“余罪自首”认为“罪”必须为“司法机关还未掌握”。即对不同种罪行的认定，首先要以罪名区分，罪名不同的，还要考虑余罪与已掌握的犯罪是否属于选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，罪名不同且不属选择性罪名，在法律、事实上也没有密切关联的，才能认定为不同种罪行。具体标准是：（1）如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪为选择性罪名，如已掌握的是走私毒品罪行，又供述了制造毒品罪行，仍属同种罪行；（2）如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益的行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。在“余罪自首”的指导之下，同一罪名的会被认定为非自首，那么问题来了，如果供述的同一罪名下的犯罪情节比司法机关掌握的更大会怎么认定呢？根据文章的第二部分，这种情况显然是应当被认定为自首的。期待您对这个问题的指教！

主要参考文献和法律法规：

1. 《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的理解与适用，http://www.court.gov.cn/shenpan-xiangqing-3023.html，2011-08-15.

2. 《人民检察院刑事诉讼规则》.

3. 《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》.

4. 张明楷.刑法学[M],法律出版社，2016年第五版.

5. 王相凤.自首认定的疑难问题探讨[J],法治与社会，2011（02上）.

6. 梁经顺，对“自动投案”的认定--结合自首的本质探究，西南政法大学学报，2008（6）.

【孙佩锋律师简介】

山东德衡（枣庄）律师事务所兼职律师

枣庄学院副教授

曲阜师范大学兼职硕士生导师

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