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一、电信网络诈骗不属于独立罪名的行为犯

1.电信网络诈骗罪名分析

“电信网络诈骗”一词源于2016年12月最高人民法院、最高人民检察院和公安部发布的《关于办理电信网络诈骗犯罪等刑事案件适用法律若干问题的意见》这一文件中。在此之前，电信诈骗、网络诈骗、短信诈骗和虚假信息诈骗等都被用来指代该种犯罪行为，没有统一的称谓。电信网络诈骗是以非法占有为目的，利用电话、计算机网络所依托的电信技术的信息传播功能，向社会不特定的人群发布虚假信息，使被骗人陷入错误认识而自愿处分财产，给被骗人造成数额较大的财产损失或者具有其他严重情节的行为。学界目前仍然将电信网络诈骗归为诈骗罪，并没有独立成罪。学界也有人指出电信网络诈骗犯罪已经超出了传统的诈骗罪的范畴，电信网络诈骗的构造与传统的诈骗犯罪不同，其行为人在犯罪过程中固然会采取一定的诈骗手段，但受害人财产损失的发生是否基于这种诈骗行为则有所区别。从司法判例中可以看出，通过传播“木马”、骗取身份信息和信用卡再盗刷类的犯罪，只要是以电信网络为媒介进行的犯罪，都归结为电信网络类诈骗罪。这种新型的犯罪行为中，受害人虽然基于行为人的诈骗行为陷入了一定的错误认识，但是这种错误认识有的尚未达到使受害人“自愿”做出财产处分行为的状态，并不符合诈骗罪的构成，不应以诈骗罪予以评价。甚至有的类似犯罪行为更倾向于盗窃罪的犯罪形态。还有的类型比如冒充公检法人员要求转移账户财产等，这种行为又倾向于招摇撞骗罪。总之，怎么一个“乱”字了得。

2. 电信网络诈骗属于行为犯

2016最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》和2011《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的，都属于刑法266条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。也就是说，无论是否获得财产，如果满足以上三个条件，仍然构成诈骗罪，只不过以未遂定罪处罚，由此可见，电信网络诈骗属于行为犯，而不是结果或危险犯。

二、电信网络诈骗的几点证据分析

1.未遂犯的证据

“发送诈骗信息五千条以上”“拨打诈骗电话五百人次以上”这两条标准一般情况下，此类证据不会出现问题，只是要区分剔除拨打对象是自己的亲人的次数；“在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上”的情况，需要认真对待。诈骗犯可能会通过自己点击浏览网页增加点击量虚增浏览记录以便欺骗他人获得他人信任的情形。行为人虚增的点击量也只应作为犯罪手段予以评价，而不应计入浏览量的累积次数，作为辩护律师应该注意审查并提请相关机关注意。

2.取证分析

电信网络诈骗属于技术性犯罪，案件比较复杂，涉及范围广可能夸多国，分工细，即使打诈骗电话也能分出一二三不同的“职业岗位”。电信网络技术属于高技术，因此取证的规范性以及证据保存的规范性要求都比较高。

作为辨护律师来讲，应注意以下几点。

一，有无封存原始介质。提取、固定易丢失数据应注意填写《固定电子证据清单》，以保证其完整性和真实性。完整性校验值应使用不易于破坏篡改的MD5算法。辩护律师应该注意证据清单以及算法的校验值。

二，注意侦察机关是否制作笔录，是否记录了原始证据的封存状态，检查笔录是否由侦查人员、该介质持有人签名或盖章等。如持有人无法签名或拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或盖章，辩护律师应注意查看是不是具有这一环节。

作为证据使用的存储媒介、电子设备和电子数据应当在现场固定或封存。根据《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》的规定，封存电子设备和存储媒介的方法是：A采用的封存方法应当保证在不解除封存状态的情况下，无法使用被封存的存储媒介和启动被封存电子设备。B封存前后应当拍摄被封存电子设备和存储媒介的照片应制作《封存电子证据清单》，照片应当从各个角度反映设备存储前后的状况，清晰反映封口或张贴封条处的状况。远程提取电子数据的，应当说明原因，有条件的，应当对相关活动进行录像。通过数据恢复、破解等方式获取被删除、隐藏或者加密的电子数据的，应当对恢复、破解过程和方法作出说明。

三，审查固定存储媒介和电子数据的方式：A是否具有完整性校验方式，并填写《固定电子证据清单》。B备份方式，按照05《规则》规定的方法封存原始储存媒介；C封存方式，对于无法计算储存媒介完整性校验值或校验制作备份的情形，应根据05《规则》规定的方法封存原始存储媒介，并在勘验、检查笔录上注明不计算完整性校验值或制作备份的理由。

四，有无对相关活动进行录像。根据规定，有条件的，都应当进行录像。现代技术条件以及办案条件，如果说不具备很显然是站不住脚的，作为辩护律师应该强调这一点。

五，对无法获取原始存储介质的情况应注意：A是否属于2014《规定》所列举的无法获取原始储存介质的情形，2014《规定》属于无法获取原始储存介质可提取电子数据的情形包括以下四个方面：原始存储介质不便于封存的；提取计算机内存存储的数据、网络传输的数据等不是存储在存储介质上的电子数据的；原始存储介质位于境外的；其他无法获取原始储存的情形。

第六，审查采集人员主体是否符合要求。

根据2005《规则》和2015《规则》，计算机犯罪现场勘验与电子证据检查，由县级以上公安机关公共信息网络安全监察部门负责组织实施。即实施的公安机关的级别必须达到县级以上而且必须由公安机关的网络安全监察部门实施。不得少于两人的具有专门知识或技能的办案人员才能勘验和检查；办案人员与检查人员必须分离。见证人应签字，应注意见证人的身份，司法机关的人员不能当见证人。

三、电信网络诈骗定罪量刑所涉问题分析

1.共犯问题

在电信网络诈骗中实施组织、策划和进行诈骗的具体实施者，应当被认定为共同犯罪。但是对于为电信网络诈骗活动提供帮助条件的人员是否属于共同犯罪则需要加以区分，特别是那些提供信用卡、网络技术支持的人员、为诈骗分子提供饮食、住宿的人员以及帮助取款的人员等。共同犯罪的认定方法是以不法为要点，首先应从不法层面判断是否属于共同犯罪，然后从责任层面个别地判断各参与人是否具有责任以及具有何种责任。因此，辩护律师应该判断当事人的行为是否符合诈骗罪的构成要件，所造成的侵害法益的结果与当事人是否具有因果关系。即使构成共犯，也并不意味着当事人会成立犯罪。共犯的认定要以因果关系为核心，危险状态或结果能够归属于当事人的行为，此种情况下，当事人才能成为共犯。从犯罪故意的角度讲，只要明知他人实施诈骗犯罪仍为其提供帮助的人员就成立共同犯罪，否则不予认定。但需要注意的是，这里的“明知”包括确定性明知和不确定性明知两种情形，确定性明知是非常明确地知道他人实施诈骗，而不确定的明知则是对于他人实施的诈骗并不是明确地知道，但其根据相关情形能够认识到他人在实施诈骗，这也同样构成“明知”。

如果符合共犯的特征，那么，就要分析当事人在共同犯罪中的地位，判断当事人是主犯、从犯、胁从犯、教唆犯等。实践中，电信网络诈骗罪主从犯认定较为棘手的难题主要体现在“话务员”和提供特殊帮助人员身上。首先，“话务员”对于自己实施的诈骗行为存在主观明知，同时又积极通过电话与受害人接触，拨打电话实施具体诈骗行为的人员一般被认定为电信网络诈骗的主犯。但也不能一概而论，单纯针对被害人的拨打电话并非属于核心功能，而且他们在整个诈骗团伙中仅处于附属地位被认定从犯的可能性是比较大的。电信网络诈骗中技术提供者的作用是不可替代的，因为电信网络诈骗的较大特点就是通过电信技术手段诱使受害人上当受骗，因而在这一过程中，网络技术以及VOIP电话技术的提供者对于诈骗活动的成功与否发挥着决定性的作用，被认定为共同正犯且为主犯的可能性就比较大，承担的刑责也是较大的。

2.关于犯罪数额的认定原则

 电信网络诈骗犯罪中的犯罪数额认定遵循共同犯罪中的犯罪数额认定理论，即对电信网络诈骗团伙中的首要分子，应当按照团伙诈骗的总数额认定。对电信网络诈骗犯罪中的其他主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的共同诈骗的数额认定。对电信网络诈骗犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同诈骗的数额确定数额。比较特别的是对一般话务员犯罪数额的认定一般采取“综合责任说”，即应当根据犯罪成员的实际所得数额和在共同犯罪中的地位、作用来综合认定犯罪数额。学界认为，拨打电话人员所得的报酬限于其参与诈骗成功的情况。一般拨打电话的人员除了自己参与的诈骗活动以外，对于他人实施的诈骗活动没有施加作用力，因而他人的诈骗数额与自己的行为不具有因果关系。并且拨一般拨打电话的人员之间如果没有相互配合实施某一具体诈骗活动，也不能成立共同犯罪。

主要参考文献及法律法规：

1. 2005《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》（公安信[2005]161号）。

2. 2011《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。

3.2014《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》。

4.2015《公安机关刑事案件现场勘验检查规则》。

5.刘宇：《电信网络诈骗犯罪侦查取证研究》，大连理工大学，2016。

6.张明楷：《刑法学》，法律出版社，2016年版（上）。

7.赵学军：《电信网络诈骗犯罪的行为特征与司法适用》，汕头大学学报，2017年12期。

8.尹巍：《浅析电信网络诈骗犯罪的三个实务问题》，《中国检察官》，2017年第7期。

9.高尚宇：《电信网络诈骗独立成罪问题探析》，《财经法学》，2018年第1期。