浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书
(2006)温民三初字第135号
原告正泰集团股份有限公司,住所地浙江省乐靖市柳市镇工业区正泰大楼
法定代表人南存辉,董事长。
委托代理人(特别授权代理)赵国虹,女,1952年7月23日出生,正泰集团股份有限公司顾问,住北京市海淀区新街口外大街3号九所1门403号。
委托代理人(特别授权代理)刘道臣,北京市汉鼎联合律师事务所律师。
被告宁波保税区斯达电气设备有限公司乐清分公司,住所地浙江省乐清市柳市镇柳青路华联大厦1层1-1号。
诉讼代表人沈树玉,负责人。
委托代理人(特别授权代理)陈刚,浙江四海方圆律师事务所律师。
委托代理人(一般授权代理)李琦,北京市天元律师事务所律师。
被告施耐德电气低压(天津)有限公司,住所地天津经济技术开发区第七大街。
法定代表人GUY DUFRAISSE,董事长。
委托代理人(一般授权代理)丁琛,北京市高界律师事务所律师。
委托代理人(一般授权代理)杨晓岩,北京市信睿律师事务所律师。
原告正泰集团股份有限公司(以下简称正泰股份公司)为与被告宁波保税区斯达电气设备有限公司、宁波保税区斯达电气设备有限公司乐清分公司(以下简称斯达分公司)、施耐德电气低压(天津)有限公司(以下简称施耐德公司)专利侵权纠纷一案,于2006年8月2日向本院起诉,本院于当日受理后,依法组成合议庭,于2006年8月14日向正泰股份公司送达了开庭传票和举证通知书等,于2006年8月15日、2006年8月10日分别向斯达分公司、施耐德公司送达了起诉状副本、开庭传票和举证通知书等。正泰股份公司于2006年8月28日向本院提出撤回对宁波保税区斯达电气设备有限公司起诉的申请,本院裁定予以准许。斯达分公司、施耐德公司于答辩期内提出管辖权异议,本院裁定予以驳回。斯达分公司、施耐德公司对此不服,提起上诉。浙江省高级人民法院终审裁定,驳回上诉,维持原裁定。之后,本院重新向各方送达了举证通知书。正泰股份公司在举证期间内增加诉讼请求。之后,本院再次于2007年2月9日向正泰股份公司送达了庭前证据交换传票和举证通知书,于2007年2月7日、2007年2月10日向斯达分公司、施耐德公司送达了起诉状副本、庭前证据交换传票和举证通知书。于2007年3月15日、4月13日、4月20日进行了庭前证据交换。于庭前证据交换中通知了开庭时间,于2007年4月26日、6月19日公开开庭进行了审理。正泰股份公司委托代理人赵国虹、刘道臣,斯达分公司委托代理人陈刚、李琦,施耐德公司委托代理人丁琛、杨晓岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
正泰股份公司诉称,其是国内外气压电气行业的知名企业,在国内、国际市场上具有很高的知名度,其产品畅销世界很多国家。其于1997年11月11日向国家知识产权局申请“一种高分断小型断路器”的实用新型专利,国家知识产权局于1999年3月11日授予专利权并颁发专利证书,于1999年6月2日予以专利公告,该专利的专利号为ZL97248479.5。其以该专利生产的NB1系列产品一经推出即取得了良好的市场效果。正泰股份公司发现,施耐德公司、斯达分公司在未经其授权的情况下,一直在制造、销售侵犯上述专利权的产品。正泰股份公司经对比后认为,施耐德公司生产、销售的C65a、C65N、C65H、C65L、EA9AN等五个型号的产品已落入上述专利权的保护范围,具体而言是落入权利要求2或称权利要求1加2的保护范围(即正泰股份公司主张以权利要求2或称权利要求1加2作为权利技术对比的依据),其行为已构成侵权。经审计,施耐德公司在2004年8月2日至2006年7月31日期间共生产销售上述侵权产品达883670662元,通过其上报给工商、税务部门的产品利润率计算,其非法获利打334869872元。故正泰股份公司请求判令:一、斯达分公司、施耐德公司立即停止侵犯正泰股份公司专利号为ZL97248479.5的实用新型专利(以下简称涉案专利)权的行为;二、斯达分公司、施耐德公司将侵犯正泰股份公司涉案专利权的所有产品上交法院,并在法院监督下进行全部销毁或交给正泰股份公司;三、斯达分公司赔偿正泰股份公司损失500000元;四、施耐德公司赔偿正泰股份公司损失334869872元。
斯达分公司未予书面答辩,在庭审中辩称:一、斯达分公司系经工商核准企业,销售被控侵权产品在核准的经营范围内,其合法经营行为受法律保护。其系合法授权经销商,销售的被控侵权产品系向施耐德公司购进。斯达分公司并认为施耐德公司是国际知名企业,其产品不会侵犯他人权利。
二、涉案专利为无效专利,斯达分公司的行为不构成专利侵权。
施耐德公司辩称:一、施耐德公司生产被控侵权产品的行为,是在获得申请在先的专利的合法授权基础上进行,其因实施该专利技术而进行的制造、销售被控侵权产品的行为,不构成对他人专利权的侵害。二、涉案专利不具有专利性,是无效专利。三、涉案专利所披露的技术方案,早已在国内外公开,事实上已经成为公知技术,被控侵权产品系使用公知技术。四、涉案专利在无效程序进行过程中,正泰股份公司将独立权利要求1与从属权利要求2进行了合并,致使其提起侵权诉讼的权利基础处于不稳定状态。五、温州东瓯会计师事务所出具的《审计报告》未对成本进行审计,也未能确定产品利润,不能作为确定赔偿的依据;正泰股份公司提出的巨额损害赔偿缺乏事实和法律依据。
正泰股份公司为证明其诉称理由,提供了以下证据:
第一组证据(有关涉案专利权的证据):
1、ZL97248479.5实用新型专利证书及专利权人变更通知书,拟证明原告享有专利权;
2、ZL97248479.5专利的2005年、2006年年费收据及专利登记簿副本,拟证明该专利至今仍是有效专利;
3、ZL97248479.5专利公告文本(包括权利要求书、说明书、说明书附图),拟证明专利的保护范围;
4、国家知识产权局出具的实用新型专利检索报告,拟证明上述专利的权利要求2-4具有创造性。
第二组证据(有关被控侵权事实的证据):
5、浙江省乐清市公证处(2006)浙乐证内经字第102号公证书;
6、浙江省乐清市公证处公证保全的产品一盒及公证保全的产品外包装照片一份;
以上二份证据拟证明施耐德公司、斯达分公司生产、销售了侵犯正泰股份公司涉案专利权的产品;
7、斯达分公司工商档案资料,拟证明斯达分公司具备诉讼当事人资格。
第三组证据(有关赔偿额计算的证据):
8、应正泰股份公司的申请,由本院委托温州东瓯会计师事务所作出的东瓯会内审字【2007】20号审计报告,拟证明施耐德公司生产、销售的侵权产品的数额;
9、施耐德公司的工商、税务资料,拟证明施耐德公司的利润率,进而结合上述证据8证明施耐德公司的侵权获利。
第四组证据:
10、国家知识产权局对涉案专利作出的无效宣告请求审查决定,拟证明正泰股份公司在无效宣告程序中合并权利要求的事实。
第五组证据(对施耐德公司第四组证据的反驳证据):
11、中国机床总公司(以下简称机床总公司)的营业执照,拟证明机床总公司的地址;
12、北京智能电气有限责任公司(以下简称智能公司)的公司年检报告书,拟证明智能公司是施耐德公司的指定经销商;
13、智能公司营业执照,拟证明智能公司的地址与其他法人信息;
14、工商部门对智能公司的行政处罚决定书,拟证明智能公司曾因提供虚假材料被处罚;
15、智能公司营业地点外部的照片及(2007)长证内经字第1827号公证书(公证的内容为对北京市东城区雍和宫大街52-2号即智能公司营业地点的外部现状进行拍照),拟证明智能公司的实际营业地址以及智能公司是施耐德公司的指定经销商;
以上证据11-15拟证明为施耐德公司提供证言及其他证据的周秉智是智能公司的出资人及法定代表人,而智能公司是施耐德公司的指定经销商,与施耐德公司存在利害关系,周秉智的证言不应被采纳;
16、从工商部门查询获得的神龙汽车有限公司(以下简称神龙公司)的中外合资经营企业批准证书及企业基本情况等,拟证明神龙公司进口生产线的行为是“为了生产自用直接从法国定向引进行为”,不满足“公开”进口、销售要件;
17、(2006)武证开字第306、307号公证书,公证的内容分别为对神龙公司维修员李聪、保安李文龙所作的谈话笔录,拟证明神龙公司从法国进口的控制柜中包含的C60断路器产品是1997年以后安装的,控制柜是全天带电运行,外来人员无法接触或打开控制柜及其中的断路器,因进行过多次维修,无法证明现在运行的控制柜中的断路器系1997年之前从法国进口的产品。
第六组证据(对施耐德公司第三组证据的反驳证据):
18、ASTA第7号声明及部分译文;
19、向ASTA查询和答复的电子邮件及中文译文;
以上证据18、19拟证明ASTA作为产品测试机构,发表的测试报告不对外公开,不属于公开出版物,即ASTA测试报告为保密信息。
正泰股份公司为说明其第四点诉讼请求赔偿金额的依据,于庭前证据交换过程中向本院提交了其主张的、施耐德公司自2004年8月2日至2006年7月31日因侵权所获得的营业利润计算表(见附表一)。
斯达分公司为证明其辩称理由,提供了以下证据:
1、施耐德公司指定分销商证书,拟证明其与施耐德公司的业务关系;
2、施耐德公司出具的销货发票与销货清单,拟证明其销售的被控侵权产品的合法来源。
施耐德公司为证明其辩称理由,提供了以下证据:
第一组证据(有关以实施在先专利技术作抗辩的证据):
1、正泰股份公司起诉所依据的ZL97248479.5专利的公告文本(同正泰股份公司的证据1),拟证明施耐德公司生产被控侵权产品所使用的专利的优先权日、C60N海报的公开日、被控侵权产品在国内销售合同的履行日早于涉案专利的申请日;
2、作为对比文件的ZL97125489.3号发明专利申请公开说明书(以下简称对比文件D1)及ZL97125489.3号专利登记簿副本,拟证明施耐德公司生产被控侵权产品具有合法的证据来源;以及证明ZL97125489.3号专利的优先权日早于正泰股份公司涉案专利的申请日,属于在先专利,施耐德公司获得在先专利的专利权人许可,使用该专利生产被控侵权产品不构成专利侵权。
3、对比文件D1的法国优先权申请文本及中文译文,拟证明ZL97125489.3号专利的优先权日早于涉案专利的申请日;
4、0295158号欧洲专利申请文本及中文译文,拟证明在对比文件D1中指出的“操作机构14”作为范例在该文本中描述过,用于理解对比文件D1的结构。
第二组证据(有关以C60N宣传画作公知技术抗辩的证据):
5、经公证的C60N宣传画复印件及公证内容的中文译文(施耐德公司分二次提供了二份不同的译文,第一次提供的译文为“兹证明复印件与原文相符”,第二次提供的译文为“兹证明复印件与原件相符”),施耐德公司提出该宣传画左下角有编号“FRAED196052ART.75902”和印制者姓名,左上角有印刷日“1996年11月26日”,右边有编号“36429”和“Schneider”(中文译文即为施耐德),拟证明其生产被控侵权产品系使用公知技术,不构成侵权;
6、经公证的自称为上述C60N宣传画印刷海报的制作者所作的证言及中文译文,公证的内容为证明证人的签字与在公证处存档的原始签字一致,拟证明参考号、印刷日期、印制人与上述证据5相符,且已经公开;
7、施耐德电气股份有限公司的采购单(内部副本)、订单(内部副本)及印刷厂出具的发票,施耐德公司称该采购单、订单及发票系上述C60N宣传画的购买凭证;
以上证据5-7拟证明上述C60N宣传画系在1996年11月26日公开出版的出版物,且出版日在涉案专利申请日之前,C60N产品的内部结构完全公开了涉案专利权利要求1、2、4的技术方案,施耐德公司是使用该公知技术生产被控侵权产品的。
第三组证据(有关以非专利公开出版物作公知技术抗辩的证据):
8、经公证的C60系列产品宣传彩页复印件及中文译文,公证的内容是证明复印件与原文相符,拟证明在正泰股份公司涉案专利申请日前,施耐德公司已经公开出版发行该彩页,并与上述第二组及以下的第四组证据结合,证明施耐德公司实施的是公知技术;
9、11533号ASTA证明及其部分中文译文,拟证明该证明文件的签发日期为1991年2月19日,ASTA证明服务公司测试了梅兰日兰公司的C60H产品,该证明文件中附有C60H产品的结构图和零件列表,表明施耐德公司使用的是在非专利公开出版物上公开的公知技术;
10、11533号ASTA证明及其部分中文译文,证明目的同证据9;
11、K11-95-63号ASEFA测试证明及其部分中文译文,拟证明该证明文件的签发日期为1995年8月10日,ASEFA测试了梅兰日兰公司的C60L产品,该证明文件附有C60a、C60N、C60H、C60L产品的结构图和零件列表,表明施耐德公司使用的是在非专利公开出版物上公开的公知技术;
12、22.211号ASEFA合格证明及其部分中文译文,拟证明该证明文件的签发日期为1995年11月28日以及梅兰日兰公司的C60L、C60N、C60H产品合格,该证明文件中含有C60L的结构图,表明施耐德公司使用的是在非专利公开出版物上公开的公知技术;
13、对正泰股份公司证据19中ASTA答复信息所作的中文译文,拟证明正泰股份公司提供的证据19中的中文译文存在错误翻译,其提供的是正确译文。
第四组证据(有关以国内公开使用作公知技术抗辩的证据):
14、(2006)京海民证字第3560号公证书,公证的内容为对周秉智制作《公证处接谈笔录》以及证明该《公证处接谈笔录》与周秉智出具的《证言》上的签名及印鉴属实,拟证明被控侵权产品于1996年之前已经在国内公开使用;
15、(2006)京海民证字第3561号公证书,公证的内容为与该公证书粘连的《企业法人营业执照(副本)》、《授权委托书》及合同、票据复印件与原件相符,所附(产品)照片为公证人员拍摄,照片内容与实际情况相符,周秉智提供的产品经公证人员贴封后交由申请人保存,该公证书中所附附件(均为复印件)如下:
(1)机床总公司企业法人营业执照;
(2)机床总公司出具给神龙公司的第960808号授权委托书;
(3)机床总公司与神龙公司签订的合同号为95DCAC/SN351的《武汉工厂与襄樊工厂动力母线、插接箱和非标价设备供货合同》及附件1合同总价分项明细表,签约时间为1995年7月31日;
(4)神龙公司的《WH 焊装车间 总装车间 发动机车桥车间公用动力设备技术协议书》;
(5)神龙公司的《WH 焊装车间 总装车间 发动机车桥车间动力母线 插接箱 材料清单》;
(6)机床总公司与神龙公司签订的合同号为95DCAC/SN230的《增订动力母线、照明母线及轴件设备供货合同》,签约时间为1995年3月28日;
(7)上述95DCAC/SN230号合同的部分附件及不在合同附件目录中的其他资料(计有材料清单7页与设备总清单8页)交杂在一起的材料;
(8)第D040217号和第9461832号机电产品进口登记表;
(9)机电产品进口申请表附表;
(10)机电产品进出口明细表;
(11)货位商品综合查询的表单;
(12)印有Schneider Blcctric DCBJ字样的英文表单;
(13)施耐德电气(香港)有限公司(以下简称施耐德香港公司)印制的第177790号发票及装箱单;
(14)信函;
(15)施耐德香港公司印制的第168445、168446、168447、168448、168449号发票;
(16)记账凭证、电划贷方补充报单第三联、资金往来专用发票以及进账单等;
(17)施耐德香港公司印制的第165825、166002号发票,以及第142578/03号交货单;
(18)单位往来明细表单;
(19)产品照片。
该证据拟证明:
(1)机床总公司授权其职工周秉智,代表该公司与神龙公司签订进口法国施耐德集团所属公司生产的工控元器件及动力母线配电箱等产品的进口代理合同;
(2)机床总公司从1994年开始从施耐德香港公司购入施耐德电气工业有限公司生产的梅兰日兰牌C60断路器产品,并将上述产品销售给神龙公司;
(3)1995年7月31日,机床总公司与神龙公司针对C60产品签订了95DCAC/SN351号设备供货合同,交货时间为1995年9月15日,合同附件写明插接箱的断路器系法国梅兰日兰牌C60L;
(4)1995年3月28日,机床总公司与神龙公司针对C60产品签订了95DCAC/SN230号设备供货合同,交货时间为1995年5月30日,合同附件写明设备中含有法国梅兰日兰牌C60N、C60L断路器;
(5)机床总公司的机电产品进口登记表及申请表明细,其中含有C60a、C60N、C60H、C60L产品,证明施耐德电气工业有限公司的C60产品在涉案专利申请日前已经在国内公开销售和使用;
(6)机床总公司的涉及神龙公司的往来明细账、记账凭证、发票、进账单,其中反映的合同号与机床总公司向神龙公司供货的合同的合同号一致;
(7)神龙公司向机床总公司支付货款的发票、记账凭证等,表明上述合同在1996年12月10日前已经完成;
(8)C60a、C60N、C60H、C60L产品的相应技术构成了对于涉案专利的现有公知技术;
(9)施耐德公司产品被控侵权产品的行为系使用现有公知技术,不构成侵权。
16、施耐德公司制作的产品编号与型号对照表,施耐德公司表示该证据用于理解其他证据中反映的产品编号,与上述证据15中的产品编码相对应,拟证明机床总公司在国内销售的是施耐德电气工业有限公司生产的C60产品;
17、(2006)京海民证字第3562号公证书,公证的内容为对神龙公司工程师宋晖制作《公证处询问笔录》以及对宋晖的身份证、工作证抄录;
18、(2006)京海民证字第3563号公证书,公证的内容为在神龙公司焊接车间对该车间内三组电柜中所使用的C60L、C60N断路器现状进行拍照、摄像(施耐德公司仅提供作为公证书附件的照片,未提供摄像光盘);
以上证据17、18拟证明神龙公司在1996年已经使用C60L、C60N断路器产品;
19、经公证的施耐德香港公司资讯系统管理程序分析员林庭方的声明书与附件(香港居民身份证复印件及声明人提供的有关信息列表打印件),公证的内容为证明作出声明的经过以及附件系声明人提供,林庭方表示这些信息列表是其在施耐德香港公司的销售与订单数据的电子储存记录中抽取的,1995年、1996年、1997年含有“C60”字样的全部产品的销售发票与订单的数据,拟以这些电子数据中显示的168449号发票为例说明机床总公司留存的发票与施耐德香港公司电子记录中的发票一致,包括发票号、产品型号及发票日期均相符。
第五组证据【有关以获得在先专利许可(施耐德公司亦曾称为具有合法的技术来源)作抗辩的证据】:
20、施耐德电气工业有限公司与施耐德公司于1999年12月15日签订的技术许可合同,拟证明施耐德电气工业有限公司许可施耐德公司使用ZL97125489.3号专利技术来生产C65产品用于国内销售,故施耐德公司生产被控侵权产品系获得许可使用在先专利,不构成侵权;
21、汇款申请书、对外付款申报单等付款凭证及公司费用报销单等,拟证明上述技术许可合同已经确实履行;
22、施耐德电气工业股份有限公司(由施耐德电气工业有限公司更名而来)能源业务部执行副总裁Bric Rondolat所作的生命及相关图纸(已经过公证、认证,公证的内容是证明和原件一致)及中文译文;
23、自称为以下附件之检验员的P, , , , AT, RICK DE ROBERTIS所作的证明及附件图纸(已经过公证、认证,公证的内容是证明和原件一致)及中文译文;
24、联合司法执达员的笔录(已经过公证、认证,公证的内容是证明联合司法执达员的签名属实)及中文译文;
以上证据22-24拟证明技术许可合同许可的是ZL97125489.3号专利技术,技术许可合同许可的技术包含上述附件图纸上的快速闭合器,该图纸的发布日期为1991年5月29日,早于涉案专利的申请日;
25、北京智慧知识产权司法鉴定中心于2007年3月12日出具的鉴定报告书,拟证明施耐德公司生产的C65a、C65N、C65H、C65L、EA9AN型断路器产品结构示意图中标记为1-29的部件构成的技术方案与ZL97125489.3号发明专利中的相应技术方案相同。
第六组证据(针对索赔金额的抗辩证据):
26、北京中德恒会计师事务所有限公司受施耐德公司委托作出的销售额审计报告及按月审计的附件,拟证明从2004年8月1日起(2004年8月1日当日无销售额)至2006年7月31日止C65a、C65N、C65H、C65L、EA9AN型断路器产品的销售额为864289419.84元;
27、北京华德恒资产评估有限公司受施耐德公司委托作出的《施耐德电气低压(天津)有限公司存在争议的专利技术收益价值分析评估报告书》,拟证明从2004年8月2日起至2006年7月31日止在生产、销售被控侵权产品过程中使用双方存在争议的专利技术带来超额收益的评估价值为17256300元,并证明正泰股份公司提出的索赔数额没有依据。
本院应正泰股份公司的申请,对施耐德公司进行证据保全,制作了证据保全笔录,提取了被控侵权产品(包括C65a、C65N、C65H、C65L、EA9AN五个型号的产品)。本院应正泰股份公司的申请,委托温州东瓯会计师事务所至施耐德公司开展审计工作时,因施耐德公司拒绝提供成本账,本院就此问题对施耐德公司副总经理作了谈话笔录。
经庭审质证,本院对各方出具的证据认定如下:
一、对正泰股份公司证据的认定
1、关于正泰股份公司的第一组证据(证据1-4)。斯达分公司、施耐德公司对其真实性均无异议,但认为证据2不能单独证明该专利目前的有效状态,证据3因为正泰股份公司对权利要求进行修改使其权利处于不稳定状态,证据4的检索存在严重漏检,涉案专利应被宣告无效,本案应中止诉讼。本院认为,该组证据中的证据1-3具有真实性、合法性及与本案事实的关联性,均予以认定。对于证据4以及斯达分公司、施耐德公司关于专利权效力的异议意见,本院认为,对专利无效与否的判定权力并不在本院,本院只是为了决定案件是否中止审理而考虑专利被无效的可能性大小,在本案审理过程中,本院已经根据国家知识产权局专利复审委员会作出的无效宣告审查决定等因素,决定并告知各方当事人本案不中止诉讼,所以证据4以及斯达分公司、施耐德公司关于专利权效力的异议意见均与本案实体判决无关,本院在此无需认定。
2、关于正泰股份公司的第二组证据(证据5-7)。斯达分公司、施耐德公司对证据5的真实性有异议,且认为与本案无关;对证据6、7无异议。本院认为,在没有相反证据的情况下,公证书反映的证据保全的客观过程应予认定,而该证据保全反映了斯达分公司销售被控侵权产品的事实,与本案具有关联性,斯达分公司、施耐德公司的异议理由不能成立,本院对该组证据均予认定。
3、关于正泰股份公司的第三组证据(证据8、9)。斯达分公司、施耐德公司对证据8的真实性、合法性有异议,认为证据8不能确定会计师的身份,在审计时施耐德公司已明确表示要在温州与天津之外的第三地选择审计机关,以及审计报告未对产品成本和利润进行计算,不能作为定案依据;对证据9的真实性无异议,但认为证据9所反映的时间是整个会计年度,与正泰股份公司主张的侵权获利的时间点不符合,并且是对全部产品而不是对被控侵权产品编制的;并认为该组证据不能全面反映被控侵权产品的成本和销售利润。本院认为,审计人员已应施耐德公司的要求出庭接受质询,在质询过程中已经出示了身份证件、注册会计师证书与审计事务所的资质证明,其身份是清楚的;至于本院在当事人不能协商一致的情况下委托温州东瓯会计师事务所进行审计并无不可,而且,施耐德公司自行委托所作出的销售额审计报告的结果(见施耐德公司证据26)与温州东瓯会计师事务所的审计结果非常接近,也印证了温州东瓯会计师事务所审计的公正性与准确性。关于利润问题,本院认为,因为施耐德公司在本院委托审计时拒绝提供成本账,致使审计部门无法对成本与利润进行审计,其责任在于施耐德公司,不能以此为由来否定审计报告;也正因为施耐德公司拒绝提供成本账,正泰股份公司要求以证据9中所反映的财务数据来计算施耐德公司的侵权获利是有理由的;而且以证据8、9所反映,被控侵权产品的销售额在其全部产品销售额中占了70%以上,故依据证据9计算的全部产品的平均利润率应当会与被控侵权产品的利润率相当接近;证据9并非只能反映整个会计年度,对于2004年8-12月以及2006年1-7月可以按月反映;所以,以证据8、9来计算施耐德公司的侵权获利是可行的,其结果也会与客观实际基本相符。而且,即使依此计算出的结果与实际有小的偏差而对施耐德公司不利,这也是因为施耐德公司拒绝提供成本账的行为所造成的,该责任只能由施耐德公司自负。综上,斯达分公司、施耐德公司对本组证据的异议理由不能成立,本院对本组证据予以认定(至于正泰股份公司在庭审中表示,鉴于施耐德公司提供的证据26的数据与正泰股份公司证据8的数据相当接近,为方便诉讼的进行,同意法院可以采用施耐德公司证据26的数据,那是当事人对自己诉讼权利的合法处分;本院考虑到,就被控侵权产品的销售额问题,采纳双方当事人都可以接受的数据,可以避免二审中对该问题的纠缠,方便诉讼的进行,所以在本判决中可以采用施耐德公司证据26的数据)。
4、关于正泰股份公司的第四组证据(证据10)。斯达分公司、施耐德公司对真实性无异议,但提出该审查决定不成立,施耐德公司还有权提起行政诉讼,该审查决定尚未生效,不可以作为本案证据。而对于该审查决定中表述的正泰股份公司修改权利要求的客观事实,斯达分公司、施耐德公司并无异议,并表示法院无需再到专利复审委员会调查核实,故本院对该审查决定中表述的该部分事实予以认定;而且,本院认为,虽然施耐德公司的确可以提起行政诉讼而使该审查决定尚不发生效力,但未生效并不代表不可以作为证据使用,该证据与本案具有一定的关联性,故本院对专利复审委员会的有关决定与认定内容在本判决中予以客观表述,至于这些决定与认定内容的效力,因不属于本院评判的职权范围,本院不予评判。
5、关于正泰股份公司的第五组证据(证据11-17)。因为该组证据全部用于对施耐德公司第四组证据的反驳,本院将在以下结合施耐德公司的第四组证据一并进行认定。
6、关于正泰股份公司的第六组证据(证据18、19)。因为该组证据全部用于对施耐德公司第三组证据的反驳,本院将在以下结合施耐德公司的第三组证据一并进行认定。
二、对斯达分公司证据的认定
对于斯达分公司提供的证据,施耐德公司均无异议,对于斯达分公司销售的被控侵权产品(即正泰股份公司的证据6)系其制造并售出的这一事实亦无异议;正泰股份公司对证据真实性均无异议,只是认为斯达分公司的举证尚不能证明其销售的被控侵权产品的合法来源。但是,正泰股份公司对于斯达分公司销售的被控侵权产品系施耐德公司制造并售出的这一事实也并无异议,其提供的证据6本身也反映了这一事实,故本院对该事实予以确认,而基于该事实已经表明了斯达分公司销售的被控侵权产品具有合法来源,即合法地来源于施耐德公司,故对于该事实的确认已经满足了斯达分公司的举证目的,本院对斯达分公司的证据无需再予认定。
三、对施耐德公司证据的认定(斯达分公司对施耐德公司的全部证据均无异议,以下不再一一表述)
1、关于施耐德公司的第一组证据(证据1-4)。正泰股份公司对其真实性均无异议,但认为证据2之专利仅是在先申请而非在先专利,其公开日晚于正泰股份公司涉案专利申请日,不属于公知技术,故仅能证明有这样一项专利存在,并不能证明施耐德公司生产被控侵权产品有合法依据;认为证据3、4与本案无关联性。本院认为,该组证据可以作为评价施耐德公司抗辩理由的对比文件予以认定,至于施耐德公司的抗辩理由是否成立,则于以下的本院认为部分再作分析。另外,说明一点,对于在先专利的问题虽然于以下的本院认为部分再作分析,但是本院为了叙述的方便,在以下的证据认定部分暂时仍将证据2之专利称为在先专利。
2、关于施耐德公司的第二组证据(证据5-7)。正泰股份公司对证据5所指向的海报的真实性有异议,认为不能排除系伪造或添加有关内容的可能性,而且其中显示的内容与证据6、7有矛盾之处,并认为该证据不属于专利法上的公开出版物;对证据6证言内容的真实性亦不予认可;对证据7认为与证据5不具有对应性。本院认为,对于证据5,公证书所述的“兹证明复印件与原文相符”或“兹证明复印件与原件相符”,都只能证明该复印件上反映的内容与原件上反映的内容一致,而不能证明该原件本身的真实性,也不能排除原件本身系伪造或添加了有关内容,所以,作为施耐德公司自己单方印制的宣传品,在没有其他证据证明的情况下,其上显示的内容(特别是施耐德公司主张与证据7有关联的手写体的内容)难以采信,更不能凭该宣传品上显示的有关时间信息来证明该宣传品的公开时间;同理,对于证据6,公证书也仅能证明一个自称为海报制作者的人作了如公证书所述的证言,却并不能证明其证言的真实性,而仅以证人证言来证明海报的展示时间是难以采信的,且证人未出庭接受质询,故该证据不能予以采信;对于证据7,鉴于以上所述的证据5上显示的内容并不能采信,所以仅凭证据5与证据7本身,并不能证明证据7中涉及的宣传品就是证据5,更不能证明有关的公开时间与公开方式等等,也就是说证据7尚未证明与本案存在关联性。综上,施耐德公司的本组证据均不能采信,不能认定为可作公知技术抗辩的证据。
3、关于施耐德公司的第三组证据(证据8-13)。对于证据8,正泰股份公司对于其中反映的时间的真实性有异议,本院认为,基于与上述对施耐德公司证据5认定的相同的理由,对该证据不予采信。对于证据9-12,正泰股份公司认为均属于保密文件,不属于专利法意义上的公开出版物,并提供了正泰股份公司第六组证据(证据18、19)作为反驳证据,对于正泰股份公司的该反驳证据,施耐德公司又提供了其证据13作为反驳。本院认为,并非所有的书面文件都属于专利法意义上的公开出版物,证明施耐德公司的证据9-12属于专利法上的公开出版物的举证责任在于施耐德公司,在施耐德公司没有充分举证的情况下,正泰股份公司并不具有反驳举证的义务;而施耐德公司至今未能举证证明其证据9-12属于专利法意义上的公开出版物(包括施耐德公司的证据13,也只能证明公众不能自由获得ASTA证明文件,而不能证明ASTA证明文件属于专利法意义上的公开出版物),所以,施耐德公司的本组证据均不能采信,不能认定为可作公知技术抗辩的证据。鉴于本院对于施耐德公司的本组证据在未引用反驳证据的情况下即不予采信,所以对正泰股份公司作为反驳证据提供的第六组证据亦无需认定。
4、关于施耐德公司的第四组证据(证据14-19)。对于证据14,正泰股份公司提出,该公证书正文记载的时间地点为北京市东城区雍和宫大街52号,与附后的《接谈笔录》中记载的接谈地点北京市海淀第二公证处不符,公证书存在明显不实之处;公证书对周秉智自称的机床总公司成套六处处长的身份未经核实;《接谈笔录》实际上就是周秉智的证人证言,证人未出庭作证不能作为证据认定;周秉智系智能公司的出资人及法定代表人,而智能公司是施耐德公司的关联企业施耐德(中国)投资有限公司的指定经销商,故周秉智与施耐德公司存在利害关系,其证言不能采信。对于证据15,正泰股份公司提出,无任何证据证明公证时周秉智系机床总公司的代理人,公证书提及的票据原件、合同原件、C60系列产品均系周秉智个人提供,不能认为是机床总公司的行为;办理公证的地点在智能公司的登记注册地址,不是机床总公司的经营地址或仓库地址,但全部的文件及产品却是在该地点向公证人员提交,与证据14中所说的“其看看(机床总公司的)存货并带走封存”存在矛盾;公证书所附的二份合同不完整,都没有提供“存货内容清单”这一附件,无法确定二份合同项下的货物包括C60产品;施耐德香港公司系施耐德公司的关联公司,其印制的相关发票没有经手人签字和盖章,系单方证据,不具有证明力;周秉智与施耐德公司存在利害关系,加上二份公证书存在大量疑点,该公证书与所附的文件及产品均不应当予以采信。正泰股份公司并提供了其证据11-15作为反驳证据。
本院认为,根据正泰股份公司的证据12、13、15,可以认定周秉智与施耐德公司存在利害关系;根据正泰股份公司的证据11,可以认定办理公证的地点不在机床总公司;根据正泰股份公司的证据13、15,可以认定办理公证的地点在智能公司;正泰股份公司的证据14与本案无关,不予认定。根据本院对正泰股份公司上述反驳证据的采信情况,正泰股份公司对施耐德公司证据14、15的相关异议理由成立。本院对施耐德公司证据14、15的总体认证意见如下:
对于施耐德公司的证据14,本院认为,公证书仅能证明作证的事实,却并不能证明证言的真实性,而仅以证言来证明进货时间是难以采信的,且证人未出庭接受质询,故该证据不能予以采信。
对于施耐德公司证据15中的产品与产品照片,本院认为,仅凭周秉智的陈述是无法证明公证处提取的C60系列产品的进货时间的,而产品和产品照片本身并不能证明进货时间,且施耐德公司又无其他证据可以证明上述产品的进货时间,故该产品及产品照片均不能采信。
对于证据15中的其余证据,可以分为二部分,第一部分是有关证明机床总公司进口C60系列产品的证据,包括证据15之(1)、(8)—(15)、(17);第二部分是有关证明机床总公司将C60系列产品销售给神龙公司的证据,包括证据15之(2)—(7)、(16)、(18)。
对于证据15中的第一部分证据,其(8)—(10)没有反映出与C60产品的关联性;(11)、(12)没有任何盖章或签字,且证据的内容不明;(14)是信函,其真实性不能确认且亦没有反映出与C60产品的关联性;(13)、(15)、(17)系施耐德香港公司印制的发票等票据,而这些票据的时间均在1995年与1996年,如果确实属于施耐德香港公司于当时出具给机床总公司的,那么按照常理,这些票据早就应当入账,装订于机床总公司的正规财务凭证本中了,但是,公证书却完全没有表明这些票据是从机床总公司的正规财务凭证本中复印所得,所以这些票据的真实性不能确认;而且就总体而言,该部分证据中缺少证明进口行为的报关单、进口代理合同等必要的有关进口行为的手续证明,无法证明所述产品已经办结海关手续;综上,施耐德公司的该部分证据均不能采信为可作公知技术抗辩的证据。
对于证据15中的第二部分证据,其中(2)—(4)、(6)、(16)、(18),以及(7)中属于(6)之附件的部分材料都没有反映出与C60产品的关联性;而施耐德公司虽然主张(4)、(5)是(3)之合同的附件,主张(7)中夹杂的材料清单与设备总清单是(6)之合同的附件,但是(3)之合同中列明的附件目录中亦没有材料清单与设备总清单;而且,夹杂在(7)中的(6)之合同的附件——表格中提到了“备件、易损件费见附件二(供货内容清单)、四”,而夹杂在(7)中的材料清单(在合同书中被置于附件一与附件三之间)中并没有出现备件或易损件费,故该材料清单明显不是附件二而被置于附件一与附件三之间。所以,虽然公证书证明了各材料的复印件与原件一致,但在公证书没有对各材料的关系作出说明的情况下,不能认为合同之后附随的材料就是合同附件,亦不能认为夹杂在合同附件中的材料就是合同附件,故(4)、(5)以及(7)中夹杂的材料清单与设备总清单均不能认定为上述二份合同的附件,其真实性以及与争议事实的关联性本院不予认定;综上,施耐德公司的该部分证据均不能证明其主张的待证事实,均不予采信。
对于证据16,正泰股份公司认为系施耐德公司单方制作的表格,对真实性不予认可,本院认为正泰股份公司的异议意见成立,对该证据不予采信。对于证据17,正泰股份公司认为证人应当出庭接受质询,以公证书形式所作的证言不应被采纳,本院认为正泰股份公司的异议意见成立,公证书仅能证明作证的事实,却并不能证明证言的真实性,而仅以证人证言来证明产品开始安装使用的时间是难以采信的,且证人未出庭接受质询,该证据不能予以采信。对于证据18,正泰股份公司认为公证书中所拍照的产品无法表明是在涉案专利申请日前已经使用的,本院认为正泰股份公司的异议意见成立,该证据缺乏与本案的关联性,不予采信。对于证据19,正泰股份公司认为证人林庭方系施耐德公司的关联企业施耐德香港公司的资讯管理员,与施耐德公司存在利害关系,且证人未出庭接受质询,其证言不能采信;由其提供的信息列表打印件系其自行通过电脑系统重新整理形成,已不属于原始数据,完全存在改动的可能,对其数据的真实性不应予以认可。本院认为正泰股份公司的异议意见成立,对施耐德公司的证据19不予采信。
所以,施耐德公司的本组证据均不能采信,不能认定为可作公知技术抗辩的证据。鉴于本院对施耐德公司的本组证据在未引用正泰股份公司作为反驳证据提供的证据16、17的情况下即不予采信,所以对正泰股份公司的证据16、17亦无需认定。
5、关于施耐德公司的第五组证据(证据20-25)。对于证据20、21以及施耐德公司以本组证据主张的“以获得在先专利许可作抗辩”的总体证明目的,本院认为,首先,不存在一种可以独立于“以实施在先专利作抗辩(以下简称为实施在先专利抗辩)”之外的“以获得在先专利许可作抗辩”的抗辩形式,施耐德公司所称的“具有合法的技术来源”在专利侵权判定中更是毫无意义。具体来说,如果施耐德公司以其第一组证据所主张的“实施在先专利抗辩”能够成立,则是否获得该在先专利的许可对本案的侵权判定毫无影响,至于因没有获得许可而可能会侵犯在先专利的问题也不是本案中需要考虑的问题,与本案无关;而如果施耐德公司以其第一组证据所主张的“实施在先专利抗辩”不能够成立,则即使获得该在先专利的许可,也并不能产生额外的抗辩效果,故是否获得该在先专利的许可对本案的侵权判定亦没有任何意义。其次,从证据20反映的许可合同的签订时间来看,是在本案专利的申请日之后,所以,无论其许可的是在先专利或其他技术,就这份证据本身而言都不可能产生任何的抗辩效果。所以证据20、21以及施耐德公司以本组证据主张的总体证明目的并不能产生超出其第一组证据抗辩效果的额外抗辩效果,故与本案侵权判定无关,本院不予认定。
对于证据22、23,除了以上的总体理由,本院还认为,首先,与本院上述对施耐德公司证据6的认定同理,以该证人证言来证明有关文件的出版或发行日期是难以采信的;其次,从这二份证据中所附的图纸上看不出系属于公开出版物的任何迹象,而依我国专利法规定,国外的使用公开不构成对国内专利专利性的破坏,故在专利申请日前国外即使已有相同的产品在制造与销售,也不能构成抗辩理由,而依照常理,已经在制造的产品通常会有图纸,所以,除非能证明该图纸属于公开出版物,否则图纸并不产生超出产品之外的抗辩效果,在申请日前国外已有图纸存在并不构成对国内专利专利性的破坏;综合以上理由,对该二份证据不予采信。对于证据24,证明的是执达员在2007年(本案专利申请日后)去购买向公众销售的C60产品,本院认为该证据与本案没有关联性,故不予认定。对于证据25,本院认为,首先,这是施耐德公司单方委托所作出的,不具有证明力;其次,在专利侵权诉讼中,关于技术方案是否相同或等同的认定属于审理法院的职责范围,虽然法院在认为有必要时可以就某项技术问题委托鉴定,但是对于技术方案是否相同或等同的问题,仍然只能由法院独立地作出判断;故对该证据不予采信。综上,本院对施耐德公司的本组证据均不予采信。
6、关于施耐德公司的第六组证据(证据26、27)。对于证据26,如以上对正泰股份公司第三组证据的认定部分所述,因正泰股份公司表示可以认可,故本院在本判决中予以采用该证据所反映的数据。对于证据27,本院认为,首先,该评估报告系施耐德公司单方委托所作出,证明力不足;其次,该评估报告得出评估结论所采用的分析方法与采用的相关数据缺乏法律与事实依据;根据我国专利法以及司法解释的规定,在专利侵权诉讼中以侵权获利为依据确定赔偿额时,具有法定意义的是因销售侵权产品所获得的营业利润或销售利润,该评估报告中得出的“因使用争议技术带来的超额收益”的这一结论并无法定意义;综上,本院对该证据不予采信。
此外,本院在证据保全过程中所作的证据保全笔录与提取的被控侵权产品,以及在开展审计工作时因施耐德公司拒绝提供成本账而作的谈话笔录,各方当事人均没有异议,本院予以认定。
综上,本院认定,正泰集团公司(正泰股份公司前身)于1997年11月11日向国家知识产权局申请名称为“一种高分断小型断路器”的实用新型专利,于1999年3月11日获得授权及颁证,授权公告日为1999年6月2日,专利号为ZL97248479.5。该实用新型专利的权利要求1(独立权利要求)为“一种高分断小型断路器,包括由手柄(1)和心轴(2)组成的操作机构、接线装置、包括动铁芯(14)和与动铁芯(14)相连的顶杆(15)的瞬时动作电流脱扣装置和由静触头(19)、动触头(20)、杠杆(5)、轴(6)、锁扣(7)、心轴(8)、跳扣(9)、心轴(10)、传动连杆(11)以及触头支持(4)组成的触头连动装置,其特征在于所述的操作机构还设有套嵌于心轴(2)和手柄(1)之间的摇臂(3)”,权利要求2(从属权利要求)为“如权利要求1所述的高分断小型断路器,其特征在于所述的摇臂(3)一端设有安装套孔(21),另一端顶部为圆弧面(22),其旁侧设有曲形限位器(23),触头支持(4)与圆弧面(22)对应处亦为相应的圆弧面”。2006年3月17日专利权人变更为正泰股份公司。根据国家知识产权局2007年3月23日出具的专利登记簿副本,该专利的年费已缴纳至2007年11月11日。
根据国家知识产权局专利复审委员会于2007年4月25日作出的第9744号无效宣告请求审查决定所述,正泰股份公司于2006年9月13日提交意见陈述书时一并提交了权利要求书修改替换页,后又于2007年2月17日提交了更正错误请求书与权利要求书修改替换页,请求对其于2006年9月13日提交的权利要求中明显的打字错误进行修改,其修改后的权利要求1(独立权利要求)的内容相当于授权公告时的权利要求1加2,但仍然有一处笔误。该审查决定之“二、决定的理由”之“1、审查文本”这一节中认定:专利权人于2007年2月17日提交的权利要求1的“动铁芯(14)和与动铁心(14)相连”中又将“芯”写成了“心”,这明显是笔误,其正确的内容应为“动铁芯(14)和与动铁芯(14)相连”;因此,本决定所依据的权利要求书是专利权人于2007年2月17日提交的权利要求1-3项:权利要求1中的明显笔误处以上述正确内容为准。该审查决定作出如下决定:“在专利权人于2007年2月17日提交的权利要求第1-3项的基础上维持97248479.5号实用新型专利有效”,并告知“当事人对本决定不服的,可以根据专利法第46条第2款的规定,自收到本决定之日起三个月内向北京市第一中级人民法院起诉”。
2006年7月20日,正泰股份公司申请证据保全公证的代理人黄相仲与公证员一起来到斯达分公司,黄相仲向该公司购买了型号为C65N的小型断路器一盒,每盒12只,销售金额为420元。斯达分公司销售的上述断路器具有合法来源,系施耐德公司制造并售出的。
2006年8月10日、11日,本院根据正泰股份公司的申请,对施耐德公司被控侵权的产品及相关财务资料进行证据保全。(一)关于被控侵权产品的保全如下:在施耐德公司的车间发现有被控侵权产品在流水线上生产。施耐德公司的产品均是根据订单生产,每天发二次货。因为产品一直在流水生产,故产品的库存数量难以固定,而在每次发货后,基本上没有多余的库存产品。本院现场扣押了被控侵权的C65a、C65N、C65H、EA9AN型断路器产品各二只与C65L型断路器产品一只。(二)关于财务资料的保全如下:施耐德公司的销售发票及清单本,没有把不同型号产品的销售发票及清单区分并分别装订,而是将其所有产品的销售发票及清单一起装订。故本院在施耐德公司的财务档案室封存了施耐德公司自2004年8月至2006年7月间所有产品的销售发票及清单共计29本。
2006年8月14日,正泰股份公司向本院提出对施耐德公司被控侵权产品的销售额及利润的审计申请。之后,施耐德公司提起管辖权异议。施耐德公司并提出,在管辖权异议程序结束前,本院应暂缓审计工作,本院予以准许。管辖权异议程序结束后,正泰股份公司再次向本院提出申请,请求审计施耐德公司自2004年8月2日起至2006年7月31日止有关C65a、C65N、C65H、C65L、EA9AN型断路器产品的销售额及利润。经正泰股份公司与施耐德公司自行协商,未能对审计单位的确定达成一致意见。本院委托温州东瓯会计师事务所就正泰股份公司申请的审计事项进行审计。审计人员于2007年1月22日到达施耐德公司开始审计工作。因证据保全时本院封存的尚只有产品的销售凭证,而审计利润额还需要有关产品成本的财务资料,故本院要求施耐德公司提供产品成本账,施耐德公司拒绝提供。因为施耐德公司未提供有关产品成本的财务资料,审计单位无法对利润额进行审计与确认,只能对销售额进行审计并出具了审计结论;审计结论为:施耐德公司自2004年8月2日起至2006年7月31日止有关C65a、C65N、C65H、C65L、EA9AN型断路器产品的销售额为883670662.03元。之后,施耐德公司就同样事项自行委托审计,审计结论:销售额为864289419.84元(按月的明细见附表二,2004年8月1日无销售额)。
本院根据施耐德公司提供给工商、税务部门的财务资料进行计算,得出施耐德公司销售全部产品的平均营业利润率(见附表三,与正泰股份公司在附表一中所列的企业总体的营业利润率略有区别,原因是在计算时扣除了其他业务利润)。
(法国)施耐德电器工业公司于1997年12月15日在我国申请名为“带安全挡板的断路器”的发明专利,优先权日为1996年12月23日,公开日为1998年7月1日,2004年11月3日获得授权,专利号为ZL97125489.3。施耐德公司以该专利主张实施在先专利抗辩。该专利的发明专利申请公开说明书中提到“操作机构14作为范例在文件EP A-295、158中描述过”,上述EP文本即欧洲专利申请文本,公开日为1988年12月14日。
在庭审中各方一致确认,在与本案有关的技术特征的范围内,施耐德公司被控侵权的五种型号(C65a、C65N、C65H、C65L、EA9AN)产品的技术特征互相之间完全相同。经技术对比,施耐德公司提出被控侵权产品与正泰股份公司专利技术方案(权利要求2或称权利要求1加2所记载的所有技术特征)有以下四点不同:1、被控侵权产品中不存在摇臂,被控侵权产品套嵌于心轴和手柄之间的部件是制动爪,由于涉案专利未对摇臂的功能、作用进行清楚的说明,因此不能认定被控侵权产品的制动爪部件就是摇臂。2、被控侵权产品中不存在曲形限位器,被控侵权产品中虽然有起贮能及弹性复位作用的类似于蝌蚪形的弹性件,但由于涉案专利未对曲形限位器的功能、作用进行清楚的说明,因此不能认定被控侵权产品的蝌蚪形弹性件这一部件就是曲形限位器。3、被控侵权产品中不存在触头支持,被控侵权产品中虽然含有闭锁臂,俗称为支架,但由于涉案专利未对触头支持的功能、作用进行清楚的说明,因此不能认定被控侵权产品的闭锁臂就是触头支持。4、被控侵权产品的制动爪和闭锁臂上不存在圆弧面。
针对施耐德公司提出的上述1-3点不同,正泰股份公司认为都只是称谓上的区别,不构成技术内容上的实际区别,而被控侵权产品的摇臂与触头支持的对应处是有圆弧面的,被控侵权产品的技术特征是与涉案专利完全相同的。
本院经察看被控侵权产品,发现施耐德公司所称的制动爪和闭锁臂上是有圆弧面的,其中施耐德公司所称的制动爪上的是凸圆弧面,而施耐德公司所称的闭锁臂上的是凹圆弧面,二者互相对应;发现施耐德公司所称的制动爪是可转动的臂状部件,一端设有安装套孔,套嵌于心轴和手柄之间,另一端的顶部即为圆弧面;发现施耐德公司所称的蝌蚪形弹性件设于其所称的制动爪的顶部为圆弧面的这一端的旁侧,并能对施耐德公司所称的制动爪起限位作用;发现施耐德公司所称的闭锁臂上安装有动触头,支撑动触头并可带动动触头,实际上就是动触头的支架。
关于实施在先专利抗辩,施耐德公司认为,对比文件D1的权利要求书、说明书以及附图5已经公开了被控侵权产品与本案有关的所有技术特征。正泰股份公司则认为,首先,对比文件D1之专利只是在先申请,其公开日在涉案专利申请日之后,故不是公知技术,也不具有在先权,这种抗辩方式即不成立;其次,对比文件D1中的文字说明没有公开与本案有关的相关技术特征,仅凭附图无法直接地、毫无疑义地确定技术内容。
本院认为,正泰股份公司对“一种高分断小型断路器”的实用新型享有专利权(专利号为ZL97248479.5),该专利权至今有效,应当受法律保护。根据本院以上对本案证据的认定意见,本院已表明,对施耐德公司提出的公知技术抗辩的答辩意见不予支持;本院并已表明,对于施耐德公司、斯达分公司提出的涉案专利系无效专利、权利基础处于不稳定状态的主张,其判定权力不属于本院,本院在本判决中不予评判。本案尚需判定的是以下三个方面的争议焦点:一、施耐德公司主张的实施在先专利抗辩是否成立(如果本点成立,则无需判定以下第二点)。二、如果第一点不成立,被控侵权产品又是否全面覆盖涉案专利权利要求2(或称权利要求1加2)的所有必要技术特征,落入涉案专利权的保护范围。三、正泰股份公司对施耐德公司、斯达分公司的诉讼请求能否成立。以下本院依次予以判定。
一、关于施耐德公司主张的实施在先专利抗辩是否成立
1、施耐德公司主张的实施在先专利抗辩作为一种抗辩方式是否有依据
《审查指南》(2006年版)第二部分“实质审查”之第三章“新颖性”之2.2“抵触申请”中提到:“审查员在检索时应当注意,确定是否存在抵触申请,不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书,而且要查阅其说明书(包括附图),应当以其全文内容为准”,这里的“在先专利”应当是指由他人在申请日前(有优先权的,该申请日指优先权日),向国务院专利行政部门提出专利申请(有优先权的,视为在优先权日提出申请),并在申请日以后公开的专利,不同于申请日以前已经公开的专利,后者属于公知技术,与抵触申请无关;上述“在先专利”通常也有称之为“在先申请(之)专利”的(如北京市高级人民法院的《专利侵权判定若干问题的意见(试行)》)。而对比文件D1之专利是正泰股份公司之外的他人向国家知识产权局申请,其优先权日早于涉案专利申请日,并于涉案专利申请日之后公开,故施耐德公司将之称为“在先专利”是与《审查指南》(2006年版)相符的;并且,虽然正泰股份公司将之称为“在先申请之专利”,但是双方所表达的含义事实上是相同的,都是指他人在申请日前向国务院专利行政部门提出专利申请并且在申请日以后公开的专利,以下为叙述方便,本院就将之称为在先专利。
就我国目前而言,并没有具体的法律规范或司法解释对实施在先专利抗辩直接作出规定,需要从法理上分析其是否存在依据。
事实上,即使是业内已经公认为可行的公知技术抗辩,一直以来也并没有具体的法律规范或司法解释对其直接作出规定,只是在《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条(二)项规定的“被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的,可以不中止诉讼”,可以反映出最高人民法院对公知技术抗辩是肯定的。而在该司法解释颁布以前,公知技术抗辩却已经在各级法院的审判实践中成功运用。本院认为,公知技术抗辩之所以在没有具体的法律规范或司法解释直接规定的情况下可以作为一种有效的抗辩方式,是因为根据现有的法律与司法解释的规定(如《中华人民共和国专利法》第二十二条、第二十三条、第五十六条,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定),可以进行以下合理的逻辑推导:Ⅰ、专利技术不能是公知技术,否则无专利性,不应受保护;Ⅱ、任何专利侵权判定必然涉及到对专利权保护范围的界定,就发明和实用新型专利而言,必然需要对权利要求进行解释,有时候还需要对等同特征进行认定,就外观设计专利而言,则是对相近似的认定;根据Ⅰ与Ⅱ,得出Ⅲ、无论对权利要求如何进行解释以及对等同特征如何认定,或者对相近似如何认定,都不能把公知技术划到专利权的保护范围之内;根据Ⅲ,得出Ⅳ、当被控侵权产品(或方法)使用的是公知技术时,无须对专利权的效力进行认定,也无须对被控侵权产品(或方法)与专利技术方案进行侵权对比,即可直接判定不侵权。
而根据现有的法律与司法解释的规定(如《中华人民共和国专利法》第二十二条、第五十六条,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条的规定),以及《审查指南》(2006年版)的规定(如本判决以上已引用的第二部分“实质审查”之第三章“新颖性”之2.2“抵触申请”的规定),实施在先专利抗辩可以寻求到与公知技术抗辩同理的逻辑推导过程:Ⅰ、就发明和实用新型专利而言,专利技术不能是在先专利的申请文本中已经公开的技术(附带强调一点,这里说的是在先专利于申请日前提交并于申请日后公布的申请文本中已经公开的技术,并不包括在发明专利的申请文本中没有而授权文本中新出现的内容),否则在先专利构成抵触申请,该专利无专利性,不应受保护;Ⅱ、任何专利侵权判定必然涉及到对专利权保护范围的界定,就发明和实用新型专利而言,必然需要对权利要求进行解释,有时候还需要对等同特征进行认定;根据Ⅰ与Ⅱ,得出Ⅲ、无论对权利要求如何进行解释以及对等同特征如何认定,都不能把在先专利的申请文本中已经公开的技术划到专利权的保护范围之内;根据Ⅲ,得出Ⅳ、当被控侵权产品(或方法)使用的是在先专利的申请文本中已经公开的技术时,无须对专利权的效力进行认定,也无须对被控侵权产品(或方法)与专利技术方案进行侵权对比,即可直接判定不侵权。
所以,本院认为,虽然实施在先专利抗辩没有具体的法律规范或司法解释的直接规定,但鉴于其具有与公知技术抗辩相同的法理基础,而公知技术抗辩又已经被司法解释所间接肯定,故应当认定实施在先专利抗辩是有依据的。
2、实施在先专利抗辩的判定标准
应当说明的是,本院之所以认可实施在先专利抗辩,是因为认可上述逻辑推导的合理性,那么,在具体判定实施在先专利抗辩是否成立时,必须以得出上述逻辑推导结论的前提为判定基准,即只有在被控侵权产品(或方法)使用的是在先专利的申请文本中已经公开的技术时,或者可以说,只有在在先专利的申请文本中已经公开了被控侵权产品对应于专利技术方案的所有技术特征说,才能认定实施在先专利抗辩成立。而且,对作为对比文件的在先专利申请文件中公开的技术内容的认定标准,因为法律与司法解释没有具体规定,所以应当采用《审查指南》中关于新颖性判断的认定标准,比如:“对比文件中包括附图的,也可以引用附图。但是,在引用附图时必须注意,只有能够从附图中直接地、毫无疑义地确定的技术特征才属于公开的内容,由附图中推测的内容,或者无文字说明、仅仅是从附图中测量得出的尺寸及其关系,不应当作为已公开的内容”。
3、施耐德公司以对比文件D1作实施在先专利抗辩是否成立
如上所述,实施在先专利抗辩成立与否取决于在先专利的申请文本中是否已经公开了被控侵权产品对应于专利技术方案的所有技术特征。根据正泰股份公司与施耐德公司发表的技术对比意见,以及本院经察看被控侵权产品发现的事实,可以归纳被控侵权产品对应于专利技术方案的技术特征为:一种高分断小型断路器,包括由手柄和心轴组成的操作机构、接线装置、包括动铁芯和与动铁芯相连的顶杆的瞬时动作电流脱扣装置和由静触头、动触头、杠杆、轴、锁扣、心轴、跳扣、另一心轴、传动连杆以及触头的支架组成的触头连动装置,其操作机构还设有套嵌于心轴和手柄之间的可转动的臂状部件,该臂状部件一端设有安装套孔,另一端顶部为圆弧面,其旁侧设有能起限位作用的曲形部件,触头的支架与圆弧面对应处亦为相应的圆弧面。那么,就本案而言,施耐德公司以对比文件D1作实施在先专利抗辩是否成立就取决于对比文件D1是否已经公开了被控侵权产品上诉所有的技术特征。
通过对比,本院发现对比文件D1没有公开被控侵权产品的以下技术特征:(1)被控侵权产品的瞬时动作电流脱扣装置包括动铁芯和与动铁芯相连的顶杆,而对比文件D1中没有描述电磁脱扣装置的具体结构,因此没有公开被控侵权产品的这一技术特征。(2)对比文件D1中没有公开被控侵权产品之触头连动装置还包括轴、锁扣、心轴、跳扣、另一心轴的这一技术特征。(3)被控侵权产品的操作机构还设有套嵌于心轴和手柄之间的可转动的臂状部件,该臂状部件一端设有安装套孔,另一端顶部为圆弧面,其旁侧设有能起限位作用的曲形部件,触头的支架与圆弧面对应处亦为相应的圆弧面,这些技术特征在对比文件D1中均没有公开。
而施耐德公司仅依据对比文件D1中的说明书附图5来推测,认为公开了被控侵权产品中以上(1)-(3)所涉的技术特征,而这些推测出的技术特征在对比文件D1的权利要求书与说明书中没有任何的文字描述,也不是能够从附图中直接地、毫无疑义地确定的技术特征,因此上述技术特征不应当作为已公开的内容。
所以,施耐德公司作为抗辩依据的对比文件D1没有公开被控侵权产品对应于专利技术方案的全部技术特征,其所作的实施在先专利抗辩不能成立。
二、关于被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围
《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款规定了发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准,说明书及附图可以用于解释权利要求。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款规定了专利法第五十六条第一款所称的专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准。而正泰股份公司主张以权利要求2(或称权利要求1加2)作为侵权技术对比的依据,系专利权人主动缩小专利权的保护范围,本院予以准许,故本案专利权的保护范围应当以权利要求1与权利要求2中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准。在本案技术对比中,施耐德公司针对上述技术特征,提出被控侵权产品和专利技术方案存在四点不同,也就是说施耐德公司认为被控侵权产品不具备与这四个不同点相对应的必要技术特征。对于被控侵权产品具备了确定本案专利权保护范围的其他必要技术特征这一事实,施耐德公司并无提出相反的技术对比意见,本院亦没有发现有相反事实存在,故对该事实予以确认。另外,对于施耐德公司提出的第四个不同点,
本院以上在表述察看被控侵权产品的结果时已经予以否定。以下,本院根据法律和司法解释的规定,依次对施耐德公司提出的第1-3个不同点进行判定。⊙
1、关于施耐德公司提出的第一个不同点。本院认为:(1)说明书可以用于理解权利要求,并不等于权利要求书中的所有用词都要在说明书中予以定义,对于说明书中没有定义的,可以用本领域普通技术人员对该词或词组的通常理解来解释,所以涉案专利权利要求书中的“摇臂”一词可解释为“可摇动或转动的臂状部件”,被控侵权产品上施耐德公司所称的制动爪正是这样一种“可摇动或转动的臂状部件”。(2)涉案专利权利要求1与权利要求2中记载了摇臂更具体的一些特征及与相邻部件的位置关系:“套嵌于心轴和手柄之间的摇臂,所述的摇臂一端设有安装套孔,另一端顶部为圆弧面,其旁侧设有曲形限位器”,被控侵权产品上施耐德公司所称的制动爪完全具备这些特征及与相邻部件的位置关系。(3)涉案专利并非没有对“摇臂”的功能、作用进行说明,说明书第 页在表述本实用新型的积极效果时即说明了:“手柄动作时摇臂与触头支持发生摩擦,从而使动触头暂停于某一位置,当越过某一极限位置,触头支持便快速向前推进,带动动触头快速闭合,因而克服了人为操作手柄速度快慢不一对动触头闭合速度的影响,提高了断路器的使用寿命”,这一段说明很清楚地表明了摇臂的功能与作用。(4)涉案专利说明书中结合实施例和附图作了进一步的说明:“参照图4、5,手动复位时操作机构的工作过程是这样的:顺时针合上手柄,手柄通过传动连杆带动跳扣、锁扣、杠杆以及触头支持一起作相应的运动,摇臂在绕心轴转动过程中,与触头支持的圆弧面发生摩擦,使动触头与支撑它的触头支持一起暂停在某一位置上,随着手柄的继续转动,带动摇臂随之继续转动,当越过某一极限位置,摇臂的圆弧面越过触头支持的摩擦表面,触头支持经过短暂的停留后,便快速向前推进,从而带动动触头快速闭合”。而说明书附图之图4、图5分别就手动复位前、后的状态给出了指示。通过上述说明及附图,清楚地表明了实施例中摇臂在工作过程中的状态及与相关部件的配合关系,而被控侵权产品上施耐德公司所称的制动爪也是如此。综上,施耐德公司提出的第1个不同点不成立,被控侵权产品上施耐德公司所称的制动爪也就是涉案专利权利要求书中所称的摇臂这一部件,被控侵权产品具备涉案专利权利要求1和权利要求2中与摇臂相关的技术特征。
2、关于施耐德公司提出的第2个不同点。本院认为,基于与上述第1点之(1)相同的理由,而且,“曲形限位器”这五个字所包含的词义本身就非常清楚,已经从形状到作用二方面对部件进行了定义,涉案专利权利要求书中的“曲形限位器”无疑应理解为“曲形的限位部件”或“起限位作用的曲形部件”。而如上所述,本院经察看发现被控侵权产品(的摇臂的旁侧)正是设有一个能(对摇臂)起限位作用的曲形部件。而且,施耐德公司关于本点的技术对比意见也恰恰印证了本院的上述察看结果,理由如下:施耐德公司承认被控侵权产品中有超贮能及弹性复位作用的类似于蝌蚪形的弹性件,所谓的“类似于蝌蚪形”无疑就是“曲形”的上位概念;而起贮能及弹性复位作用的弹性件则当然地能起到限位作用,也就是一种弹性限位器。所以,被控侵权产品上施耐德公司所称的“起贮能及弹性复位作用的类似于蝌蚪形的弹性件”也就是一种曲形限位器,施耐德公司提出的第2个不同点不成立,被控侵权产品具备涉案专利权利要求2中与曲形限位器相关的技术特征。
3、关于施耐德公司提出的第3个不同点。本院认为:同样基于与上述第1点之(1)相同的理由,以及结合说明书实施例中“动触头与支撑它的触头支持”、“触头支持带动动触头快速闭合”这二处说明,涉案专利权利要求书中的“触头支持”无疑可以理解为“支撑、带动(或称为支持)触头的部件”,通俗地讲也就是“触头的支架”。而如上所述,本院经察看发现被控侵权产品上施耐德公司所称的闭锁臂正是(动)触头的支架。事实上,与上述第2点中的情况非常类似,施耐德公司关于本点的技术对比意见同样也是印证了本院的上述察看结果,理由如下:施耐德公司自己也认为被控侵权产品上其所述的闭锁臂这一部件俗称为支架,以该主张结合被控侵权产品中该支架系安装有动触头、支撑动触头并可带动动触头这一事实,被控侵权产品上施耐德公司所称的闭锁臂也就是触头支持,施耐德公司提出的第3个不同点不成立,被控侵权产品具备涉案专利权利要求1和权利要求2中与触头支持相关的技术特征。
综上所述,施耐德公司提出的不同点均不成立,被控侵权产品具备涉案专利权利要求2(或称权利要求1加2)的所有必要技术特征,落入了本案实用新型专利权的保护范围。
三、关于正泰股份公司提出的诉讼请求
本院认为,根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款的规定,实用新型专利权被授予后,任何单位或者个人未经专利权人许可,都不得实施其专利,即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。施耐德公司未经涉案专利权人正泰股份公司的许可为生产经营目的制造、销售专利产品的行为,斯达分公司未经涉案专利权人正泰股份公司的许可为生产经营目的销售专利产品的行为,均已构成专利侵权,应承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条的规定,正泰股份公司有权要求施耐德公司停止侵权、赔偿损失,有权要求斯达分公司停止侵权(而斯达分公司是否应赔偿损失则要根据其是否属于销售者免于赔偿的情形予以判定)。至于正泰股份公司的第二点诉讼请求,并无在本判决中予以支持的必要。以下本院着重对施耐德公司应承担的赔偿金额以及斯达分公司是否应承担赔偿责任进行判定。
1、关于施耐德公司应承担的赔偿金额
根据《中华人民共和国专利法》第六十条的规定,侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或侵权人因侵权所获得的利益确定。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条则作了更具体的规定,其第一款规定了人民法院在追究侵权人的赔偿责任时,可以根据权利人的请求,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定赔偿额;其第三款规定了侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人可以按照销售利润计算。该司法解释中所述的销售利润和营业利润相比较,销售利润未扣除管理费用等有关费用,高于营业利润,因施耐德公司不属于完全以侵权为业的侵权人,故不适用销售利润计算法。在本案中,正泰股份公司即是请求按照施耐德公司于2004年8月2日至2006年7月31日期间因侵权所获得的利益确定赔偿数额,故本院根据以上法律与司法解释的规定,以施耐德公司于2004年8月2日至2006年7月31日期间销售侵权产品所获得的营业利润来确定赔偿金额,而该营业利润可以根据各时间段的侵权产品销售额乘以该时间段的营业利润率所得之积计算。因施耐德公司拒绝提供成本账,无法直接得出施耐德公司销售侵权产品的营业利润率,故本院将施耐德公司销售全部产品的平均营业利润率(见附表三)认定为可作计算依据的营业利润率;但是,鉴于本院确定的附表三中数据与正泰股份公司主张的附表一中数据不完全相同,各个时间段中有的是附表三中的低,有的是附表一中的低(因为其他业务利润有正有负),本院认为,当原告就侵权赔偿额计算依据的主张与法院的认定不一致时,可以采取有利于被告的原则,故在本案中,本院对于各时间段均采用附表一中数据与附表三中数据相比后相对较小的那个数据,作为定案的营业利润率(见附表四)。
根据本院在本判决的证据认定部分已经阐述的理由,对于施耐德公司各时间段销售侵权产品的销售额,本院在本判决中采用施耐德公司提供的数据(见附表二),而以附表二的数据与附表四的数据进行计算,即可得出施耐德公司于2004年8月2日至2006年7月31日期间销售侵权产品所获得的营业利润(见附表五)为355939206.25元。该金额可以作为确定赔偿金额的依据,但是,鉴于正泰股份公司对施耐德公司提出的诉讼请求金额低于该金额,而判决的赔偿金额不得高于诉讼请求,所以,本院确定施耐德公司的赔偿金额为正泰股份公司请求的334869872元。
2、关于斯达分公司是否应承担赔偿责任
根据《中华人民共和国专利法》第六十三条第二款的规定,为生产经营目的销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品,能证明其产品合法来源的,不承担赔偿责任。对于“销售时不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品”这一事实,销售者是无法举证的,故无需承担举证责任,而专利权人如主张“销售者于销售时知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品”的,则应当承担举证责任;在本案中,正泰股份公司既没有主张“斯达分公司于销售时知道是未经专利权人正泰股份公司许可而制造并售出的专利产品”这一事实,也没有就这一事实举证,故应当认定斯达分公司于销售时不知道是未经专利权人正泰股份公司许可而制造并售出的专利产品。而且,又因本院已认定斯达分公司销售的侵权产品具有合法来源,故斯达分公司不应承担赔偿责任。
综上,依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第五十七条第一款、第六十条、第六十三条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下:
一、被告宁波保税区斯达电气设备有限公司乐清分公司、施耐德电气低压(天津)有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告正泰集团股份有限公司专利号为ZL97248479.5的实用新型专利权的行为;
二、被告施耐德电气低压(天津)有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告正泰集团股份有限公司损失334869872元;
三、驳回原告正泰集团股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费1686859元,由原告正泰集团股份有限公司负担2500元,被告施耐德电气低压(天津)有限公司负担1684359元,;异地调查取证费4700元,审计费42000元,合计46700元,由被告施耐德电气低压(天津)有限公司负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省高级人民法院【在递交上诉状之日起七日内先预缴上诉案件受理费,逾期按自动撤回上诉处理】。
审判长 周 虹
审判员 郑国栋
代理审判员 石圣科
二OO七年九月二十六日
书记员朱晓锋