实践中，通过非法手段获取虚拟货币的违法犯罪问题层出不穷，但刑法缺乏对虚拟货币的明确规定。本文通过法院代表性判例，结合权威学术观点讨论非法获取虚拟货币的定罪问题。
本文讨论的非法获取，是违背虚拟货币持有人的意愿，基于占有的意思，以平和的方式转移占有的行为，即“盗窃”行为的刑法定义。对非法获取虚拟货币行为的刑法定性，第一种观点认为，凡是侵入计算机信息系统，非法获取其中储存、处理或者传输的数据且情节严重的，都应认定为非法获取计算机信息系统数据罪；第二种观点认为，以盗窃方式获取虚拟货币这种类型的电子数据，主要针对的是虚拟货币所有者的财产权益，因此应认定盗窃罪；第三种观点认为，盗窃虚拟货币构成犯罪的，同时触犯盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪两个罪名，属于想象竞合，可择一重罪处断。司法实践中，对非法获取虚拟货币的行为，有的认定为盗窃罪等财产犯罪，有的认定为非法获取计算机信息系统数据罪等。此种现象，究其原因，主要是刑法对非法获取虚拟货币行为的定性存在不足，对虚拟货币的类型与性质认定不一。本文所讨论的虚拟货币，也被称为加密货币，是指使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点的点对点加密数字交易工具，如比特币、泰达币等，不包括Q币、游戏币等“虚拟货币”。虚拟货币能否作为财产犯罪的对象，首先取决于是否承认虚拟货币的“财物”属性。在刑事领域，围绕虚拟货币是否能认定为刑法上的“财物”产生多轮交锋。下文结合典型案例分析非法获取虚拟货币的定罪。
虚拟货币具有财产属性，属于盗窃罪所保护的法益。被告人在非法占有目的的支配下，实施了侵入并攻击计算机信息系统的手段行为和盗取虚拟货币后进行变卖获利的结果行为，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚，而破坏计算机信息系统罪只涉及对其手段行为的评价，未对犯罪行为进行完整评价。2020年10月，被告人凌亚胜、凌土瑞在广东省云浮市云城区XX的暂住地内，利用信息技术非法侵入北京XX信息技术有限公司（住所位于北京市朝阳区望京X园XX号楼X层XX房间XX号）服务维护的XX数字资产交易平台系统，通过非法修改网络请求包方式，虚增凌土瑞等人账户内虚拟货币数量后进行提现，盗取泰达币620 000个，以太币12687.9956个、比特币149.99627927个，平台交易价值共计人民币5000余万元。后二人在虚拟货币交易平台出售部分虚拟货币，实际获利共计人民币200余万元，用于购买宝马车等支出。2020年10月21日，公安机关将被告人凌亚胜、凌土瑞抓获归案。到案后，被告人凌亚胜、凌土瑞配合公安机关退回了尚未出售的虚拟货币，交易价值共计人民币4800余万元。万某将用赃款购买的宝马车变卖，所得70万元退赔给了北京XX信息技术有限公司。法院认为，被告人凌亚胜、凌土瑞以非法占有为目的，通过技术手段入侵计算机信息系统，盗取虚拟货币后变卖获利的行为，已构成盗窃罪，且数额特别巨大，应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人凌亚胜、凌土瑞犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于辩护人所提本案不构成盗窃罪，而是构成破坏计算机信息系统罪的辩护意见。本院认为，根据中国人民银行等部委发布的《关于防范比特币风险的通知》《关于防范代币发行融资风险的公告》等规定，涉案比特币、泰达币、以太坊等虚拟货币不具有法偿性和强制性等货币属性，不属于货币。但上述规定未对虚拟货币作为虚拟商品的财产属性予以否定，我国法律、行政法规亦并未禁止比特币的持有和转让。其中《关于防范比特币风险的通知》中提到，“从性质上看，比特币应当是一种特定的虚拟商品"。因此，虚拟货币具有财产属性，为财产性利益，属于盗窃罪所保护的法益。被告人在非法占有目的的支配下，实施了侵入并攻击计算机信息系统的手段行为和盗取虚拟货币后进行变卖获利的结果行为，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪定罪处罚，而破坏计算机信息系统罪只涉及对其手段行为的评价，未对犯罪行为进行完整评价，故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。辩护人所提涉案交易平台系境外违规平台，不应受到法律保护的意见。法院认为，涉案平台是否属于违规平台，与该平台上的虚拟货币是否属于法律所保护的财产，属于两个范畴的问题。且对于涉案平台属于违规应关停平台的意见，辩方未提供确实充分的证据予以证明，故属未确证之事。但即便是非法占有的财产，在经过法定程序恢复应有状态之前，该占有亦是盗窃罪所保护的法益。故涉案平台的法律属性，不影响对被告人行为的定性。鉴于被告人凌亚胜到案后能够如实供述基本犯罪事实，系坦白，被告人凌土瑞到案后避重就轻，不属于如实供述。鉴于部分钱款已退赔，故法院对二被告人的行为从宽处理。
二被告人犯罪之违法所得，应继续追缴用于发还被害单位。在案扣押之钱款、物品，一并处理。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第二十五条、第二十六条、第四十五条、第四十七条、第五十五条、第五十六条、第六十条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十四条之规定，判决如下：
一、被告人凌亚胜犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，罚金人民币二十万元，剥夺政治权利二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月21日起至2022年10月20日止。罚金于判决生效后即行缴纳）。二、被告人凌土瑞犯盗窃罪，判处有期徒刑十二年，罚金人民币二十万元，剥夺政治权利二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月21日起至2022年10月20日止。罚金于判决生效后即行缴纳）。三、继续追缴被告人凌亚胜、凌土瑞之违法所得人民币一百三十四万九千三百三十七，发还北京XX信息技术有限公司。四、在案扣押之人民币十万元，魅族手机一部之折价款，用于执行判决主文第三项。五、在案扣押之银色苹果牌笔记本一台、白色红米手机一部、金色苹果手机一部、蓝色VIVO手机一部，予以没收。
反对理由
虚拟货币是否具有刑法意义上的财产属性：一种观点认为，虚拟货币能够在相当范围内流通，具有交易价值和使用价值，具备刑法上“财产”的特征。另一种观点认为，刑法上的财产应该是普世价值中具有一般性、客观性经济价值的财物，而非“特定群众主观上的好恶价值”。虚拟货币的价格一直上下波动，不同人对虚拟货币价值的看法不同，不同地方虚拟货币的价格也不统一。这种主观性极强的虚拟货币不属于具有一般性、客观性经济价值的财产，不属于刑法保护的对象。
虚拟货币是否具有财产属性应根据国家监管政策予以判断，具体可分为两个阶段：
（1）作为虚拟商品具有财产属性。2013年《通知》明确比特币不能作为货币在市场上流通使用，但承认其性质上是一种特定的虚拟商品。国家不允许金融机构和支付机构从事比特币买卖、登记等相关业务。但允许提供比特币登记、交易等服务的合法网站备案后运转。在该阶段，比特币作为一种虚拟商品，可以在除金融、支付机构以外进行流通和交易，此时比特币具有财产属性。
（2）不具有财产属性。2017年9月中国人民银行等七部委联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》指出比特币等虚拟货币发售、流通进行融资行为的非法性，并明确禁止交易平台上所有比特币等虚拟货币的兑换、买卖等服务，即交易平台上从事交易比特币等虚拟货币业务是国家宏观经济秩序严厉打击的对象。因此2017年9月之后，虚拟货币已不具有刑法意义上的财产属性，不应作为刑法上的财产予以保护。
非法获取虚拟货币行为的定性：在明确了虚拟货币的法律属性的前提下，非法获取虚拟货币可以分情形予以认定：如果行为发生于2017年9月之前，该阶段交易的虚拟货币可以作为刑法意义上的财产，又具有计算机信息系统数据属性，同时构成盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪，按照想象竞合犯择一重罪处断。如果行为发生于2017年9月之后，此时的虚拟货币不应认定为刑法意义上的财产，不能以侵财类犯罪来规制。行为人通过对计算机系统进行侵入并修改数据的方式获取比特币出售获利，没有造成计算机系统功能实质性破坏或者不能正常运转的，应认定为非法获取计算机信息系统数据罪。
律师点评
相对独立说是区别于严格的违法多元论的独立学说，要求刑法应当坚持独立判断的立场，在罪刑法定原则范围内，通过实质的法益概念，对犯罪构成要件作出独立解释。前置法评价为违法的行为，刑法应进行相对独立的判断。民法上的概念和对某一事物的定性并不能直接用于刑事构成要件的解释，更不意味着刑法的调整对象、调整范围和规制方式从属于民法。相对独立说中的“相对性”是指区别于严格的违法多元论的缓和性，体现的是刑事违法判断受前置法限制的属性，强调的是前置法不法类型对刑事违法判断的参考意义，并不主张绝对的“刑法独立性”。要准确处理财产犯罪认定中的刑民关系，应当准确把握：一，刑法判断必须顾及民法立场，认定财产犯罪时应当尽可能做与民法相同的一致性理解；二，在全面、准确把握法秩序统一性原理基本内涵的前提下，还需要结合我国《民法典》的具体规定以及司法实务的现实，正视财产犯罪领域刑法判断和民法立场的“同与不同”，仔细梳理财产犯罪中刑法判断和民法立场之间的相同点，承认对民法做出变通性理解，同时对出现这种分歧的原因进行深度分析，厘清财产犯罪中刑法固有的违法性判断的界限，拒绝做完全与民法无关的“刑法独立性”理解。首先，我国目前颁布的所有对虚拟货币的管理性规定，只是虚拟货币进行投资、交易的限制，从未在法律层面否定虚拟货币的价值属性和绝对否定虚拟货币的持有和交易，故国家对虚拟货币采取严格的金融管控政策，依据相对独立说，不能成为否定虚拟货币在刑法上“财物”属性的观点。其次，我国民法典第127条规定了“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，对网络虚拟财产保护作出了提示性规定，既已明确虚拟货币是虚拟财产的一种，故应适用民法典127条之规定。最后，财物，财物是财产、物资的简称，财产是指拥有的金钱、物资、房屋、土地等物质财富，具有金钱价值、并受到法律保护的权利的总称。如前所述，在我国并未禁止持有、交易虚拟货币，因此，在我国刑法“公私财物”语境中，将虚拟货币作为财产犯罪对象，并不存在解释障碍，更不属于类推解释。按照目前社会一般观念，将虚拟货币解释为“财物”并不会侵犯国民的预测可能性。根据举重以明轻原则，即使是法律禁止流通，但实际上具有使用、交换价值的违禁品，刑法也并不因禁止性规定而否定其财产属性，因此将虚拟货币解释为刑法上的“财物”，更加符合我国刑法第265条“电信码号”、第367条淫秽“物品”（包含网络淫秽影片）的规定，更符合刑法解释的体系解释原则。在确定了虚拟货币属于“财物”后，不难看出虚拟货币具有以下性质：一、可占有性，这意味着被害人对财物的占有和支配，通常虚拟货币的唯一凭证是私钥，私钥是主体占有、支配虚拟货币的标志；二、可转移性，虚拟货币的交易有多种方式，如钱包、交易所等，可以通过私钥、硬件等方式转移、交换；三、价值性。综上所述，虚拟货币符合刑法上“财物”的规定，属于刑法保护的“财物”，会成为“违背虚拟货币持有人的意愿，基于占有的意思，以平和的方式转移占有的”的盗窃罪的标的。在数字经济背景下，虚拟货币的“虚拟”并不是价值的“虚拟”，而只是相对传统财物的形态差异，以数据为载体的虚拟货币应该被刑事立法所保护，将虚拟货币解释为刑法上的“财物”是符合当下的妥当解释。因此对虚拟货币的犯罪认定为财产犯罪,既符合非法获取虚拟货币行为的本质,也符合罪责刑相适应原则，还能更有效地保护公民财产权，促进法治进步。
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