1、基本案情
甲公司作为甲方自建办公楼，乙建筑公司作为乙方，双方通过招投标的方式签订了《建设工程施工合同》，后双方又签订了《建设工程施工合同》补充协议，对工程价款、工期等实质性内容进行了变更，与中标合同不一致，双方对以那个合同作为工程价款结算的依据产生纠纷。
2、案件思考
一、非必须性招标工程项目自愿招标后是否必须遵守《中华人民共和国招标投标法》的规定
法律依据：
《中华人民共和国招标投标法》第二条在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。
分析及总结：
《中华人民共和国招标投标法》和《必须招标的工程项目规定》、《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》对必须依法进行招标的建设工程的范围和规模做了明确的规定。但是仍有部分建设工程项目不属于招标投标法规定的必须进行招标的范围，建设单位为了达到投资省、工期快、质量高的建设工程目标，充分利用投标人之间的竞争，自愿通过招标投标的方式选择施工企业。一种观点认为应参考适用《中华人民共和国招标投标法》的规定。《中华人民共和国招标投标法》的立法目的是“为了规范招标投标活动，保护国家的利益、社会公众利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”招标单位的主体如果是名营企业且修建工程属于自用，不存在损害国家的的利益、公共利益。法律没有规定强制性招标的，即在法律层面承认了当事人的意思自治，且《中华人民共和国招标投标法》许多条文是主要是针对强制招标而言的，不适用建设单位自愿招标的情况，所以非必须性招标工程项目应当参考适用《中华人民共和国招标投标法》的规定。一种观点认为应该遵守《中华人民共和国招标投标法》的规定。招投标活动是一种涉及多个投标人的商业活动，为了维护市场经济竞争秩序，保护其他投标人的利益，应该遵守《中华人民共和国招标投标法》的规定。《中华人民共和国招标投标法》第2条规定并未区分依法必须招标的工程项目和非必须招标的工程项目，对于非必须招标的工程项目，建设单位可以选择竞价谈判、比价等方式，既然选择了通过招投标的方式选择施工单位，就应当严格遵守《中华人民共和国招标投标法》的规定。司法主流认可第二种观点，非必须性招标的工程项目而建设单位自愿选择招标的，应该遵守《中华人民共和国招标投标法》的规定。最高人民法院（2021）最高法民申150号裁定书认为“对于非必须进行招标的项目，当事人自行选择采用招投标方式的，为了保护其他参与招投标活动的投标主体的利益，维护公平的市场竞争秩序，无论招投标是否系自行组织，招投标行为均应当受应该受《中华人民共和国招标投标法》的规范和约束。”
问题提出：非必须性招标的工程项目自愿招标后强制受招标法的约束，是否违背了市场规律，造成效率和利益失衡？
笔者认为，《中华人民共和国招标投标法》出台的时代背景是建设工程招投标领域各种腐败问题严重，出台本法对于招投标人在招投标程序上进行了严格的规制，起到了维护公共利益、公共安全的目的。但是对于使用自有资金的名营企业，严格的程序规定会造成效率和利益的损失。招投标活动是一种市场经济行为，招标人处于自身利益的考虑，将非必须性招标的工程项目自愿招标，采用何种方式、何种程序，根据自身需求和市场情况，择优选择价格相对较低、质量过硬的施工企业，以便充分提高资金效益、节约成本、保证工程质量，以便实现自身利益。招投标活动的本质是合同订立的一种方式，其最终目的是招标人选择合适的中标人，双方达成合意建立合同关系，如果严格遵守《中华人民共和国招标投标法》实际与民法的意思自治相冲突，实际上，对于自愿招投标的项目，要严格对其成本、质量进行监督和约束，遵循市场规律，而不是强制让其受《中华人民共和国招标投标法》的调整。
二、非必须性招标工程项目自愿招标后，对中标合同进行了实质性内容的变更后应以哪个合同作为结算的依据
法律依据：
《中华人民共和国招标投标法》第四十六条招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）第二条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
分析及总结：
《中华人民共和国招标投标法》第46条对中标合同实质性内容的变更的限制是为了保护其他投标人的利益，确保招投标活动的公平公正，以免招标人与中标人串通侵害公共利益和其它投标人的合法权益，依据上述法律规定，通常情况下，当事人背离中标合同实质性内容另签协议，在招投标程序合法且中标有效的情况下，应当以中标合同作为工程价款结算的依据，当然如果中标合同也无效，就必须根据当事人的真实意思、实际履行情况来判断当事人实际履行的是那个合同，并以此作为结算的依据。
问题提出：
法律对于签订中标合同后内容变更是允许的，只是不允许另行订立背离中标合同实质性内容的其他合同，那么合同的“实质性内容”怎么认定？在什么情况下可以允许变更中标合同的“实质性内容”？《民法典》第488条规定，“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五57条规定“ 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。”可见，应将中标合同的工程标的、工程质量、工程价款、工期作为中标合同的实质性内容。建设工程施工合同履行周期长，在合同履行中难免受许多客观因素的影响，造成建设工程施工合同履行的基础丧失，合同双方的权利义务关系失衡，依据公平原则，出现与订立中标合同时客观情况不同的情形应当允许当事人双方协商一致对中标合同的实质性内容予以变更。由于法律对中标合同的变更没有明确的规定，依据《民法典》、《中华人民共和国招标投标法》的相关规定，变更中标合同的实质性内容应当具备以下条件：1）订立中标合同的客观情况发生根本性的变化是变更中标合同的前提。中标合同在履行过程中，出现了如基于工程设计变更、工程规划指标调整、特殊地质引起的工程量增减、主要原材料价格异动超出了正常的市场价格涨跌幅度等不可归责于当事人的客观情况的变化，致使中标合同的内容与签订中标合同时的履行条件发生了根本性的变化，如果继续履行中标合同，不仅会损害一方当事人的合法权益，还有可能损害社会公共利益和第三人的利益，应当允许合同当事人变更合同的实质性内容。中标合同是民法典规定的建设工程合同的一种，合同变更权是法律赋予合同当事人的民事权利，《民法典》第543条规定“当事人协商一致，可以变更合同”，因此，当事人之间达成变更合同的合意是变更中标合同的实质性条件。中标合同的变更需要依法进行，首先，当事人双方行使合同变更权不得损害国家利益和社会公共利益，否则变更的合同也是无效的合同，其次，虽然《住房城乡建设部关于修改房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法的决定》已经取消了建设工程施工合同强制备案制度，如果先行签订的中标合同已经备案的，当事人协商一致变更合同的内容，也应当及时到政府行政主管部门办理备案手续，并作为结算工程价款的依据。
个人简历
孙琪律师，山东科技大学本科毕业，2018年加入山东德衡（枣庄）律师事务所，2021年取得专利代理师资格证书，曾在国企工作十余年，有着丰富的法律理论基础与正确的法律思维。注重对于建设工程、知识产权纠纷等相关法律法规，典型案例，司法解释的研究，从大量的纠纷实务中不断加深对于法律程序和实体判决的认识，形成有针对性和专业化的代理思路，致力于为当事人提供优质的法律服务，形成了良好的业界口碑。
擅长领域：知识产权、建设工程、公司法律服务
成功案例：
代理福州某公司大量著作权侵权纠纷案件；
代理张某某与枣庄多家食品厂著作权纠纷案件；
代理深圳某公司与山东枣庄某公司建设工程合同纠纷案，案件经一二审均获得胜诉；
代理枣庄某餐饮公司与枣庄某医院租赁合同纠纷二审诉讼，改判驳回对方当事人的诉讼请求；
作为团队成员为某国有企业21家公司改制出具法律意见书；
作为团队成员代理山东某公司破产案件
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