抵押合同未列明抵押物，能否以抵押合同约定的抵押财产不明为由认定抵押不成立？
（最高人民法院第一巡回法庭2017年第3次法官会议纪要）
抵押合同虽未列明抵押物的具体名称和位置，但根据相关证据资料可以明确抵押物的范围的，不宜以抵押合同对抵押财产约定不明为由认定抵押不成立。2012年8月，甲公司与A信托公司签订《信托贷款合同》，约定甲公司向A信托公司贷款15亿元。同日，乙公司与A信托公司签订《房屋抵押合同》，约定乙公司以其所有的总面积44689.83平方米的房屋为甲公司的贷款提供抵押担保。2012年12月，乙公司将上述房产办理了抵押登记。2012年12月，甲公司与乙公司、丙公司、覃某权、覃某军、覃某超签订《抵押担保合同》，约定：鉴于甲方与A信托公司签订了《信托贷款合同》，甲公司只能将贷款用于风情港项目的收购。甲公司应支付乙公司风情港项目相关费用1.6亿元，甲公司未依约支付，则应向乙公司支付违约金3200万元。1.甲公司、丙公司及风情港项目所属公司向乙公司反抵押，作为乙公司向甲公司提供担保的反担保：（1）丙公司将其拥有的国有土地使用权和车位、商铺等非住宅房地产向乙公司提供抵押；（2）甲公司将220亩国有土地使用权向乙公司提供抵押；（3）甲公司在风情港项目取得项目预售许可证后10个工作日内将该项目B地块中占地面积37710平方米的酒店及其占用范围内的土地使用权、25615平方米的商业裙楼及其占用范围内的土地使用权、15724平方米的商务楼及其占用范围内的土地使用权向乙公司提供反抵押。如未办理前述反抵押，甲公司须向乙公司支付违约金3200万元，丙公司、风情港项目所属公司负连带责任。2.覃某权、覃某军、覃某超提供相关的股权质押给乙公司，未办理质押的，甲公司须向乙公司支付违约金3200万元，丙公司、风情港项目所属公司负连带责任。覃某权、覃某军、覃某超对甲公司、丙公司及风情港项目所属公司应向乙公司承担的义务和责任承担连带保证责任。3.违约方应于违约行为或情形发生后10日内支付违约金，如不按时支付，则自违约金支付期限届满之日起每日按未付违约金金额的千分之三另行加收违约金。之后，甲公司仅办理了风情港项目B地块36510平方米酒店预售备案登记手续。协议签订后，甲公司自2012年起至2014年止共向乙公司支付费用1.15亿元。2014年6月，甲公司向乙公司出具《承诺函》，承诺在2014年6月30日之前支付完毕剩余的4500万元，否则承担违约责任，具体向乙公司以6000万元为基数按月利率2%支付自2013年1月24日起至付清之日止的违约金。2015年2月，甲公司、乙公司签订《抵押担保合同补充协议》，约定甲公司自2015年3月6日起须继续向乙公司支付担保服务费每月533万元，直至乙公司的抵押房产全部注销抵押登记之日止。担保服务费每6个月支付一次，到期未支付，甲公司须按应付未付金额的2%/月向乙公司支付违约金。因甲公司未支付剩余的4500万元及未办理反抵押登记等原因，乙公司遂提起本案诉讼。甲公司辩称，剩余4500万元费用的支付条件未成就，《抵押担保合同》对抵押物约定不明确，抵押约定不成立。《抵押担保合同》虽未列明抵押物的具体名称和位置，但根据相关资料可以明确抵押物的范围，是否应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第一款（编者注：已被《民法典》第四百条吸收，下同）的规定，以抵押合同对抵押财产约定不明为由认定抵押不成立？甲说：抵押成立。《抵押担保合同》虽未列明抵押物的具体名称和位置，但根据相关资料可以明确抵押物的范围，则不应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第一款的规定，以抵押合同对抵押财产约定不明为由认定抵押不成立，而应判令本应提供抵押物明细的抵押人继续履行办理抵押登记的义务。乙说：抵押不成立。《抵押担保合同》未明确约定具体的抵押物，合同当事人亦未进行补正，应适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第一款的规定认定抵押不成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十六条第一款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”该条规定了抵押权的标的物特定化的原则，抵押权为特定财产上的物权，抵押物所担保的债权必须特定，抵押物也必须特定。抵押物的特定化是抵押与保证的区别之一。保证人用来担保的财产是不特定的，抵押权所追求的是通过处分抵押物来清偿债权，抵押权人只能对特定的财产行使处分权。《中华人民共和国物权法》第一百八十五条（编者注：对应《民法典》第四百条）规定抵押合同一般应包括“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”，便是抵押物特定化的要求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的实施日期（2000年12月13日）在《中华人民共和国物权法》颁布之前，《中华人民共和国物权法》颁布之前合同效力和物权变动效力尚未进行区分，因此，该规定中的“抵押不成立”不仅指抵押权不成立，而且还包括抵押合同不成立。在司法实践中，考虑到维护商事交易的稳定性和保护抵押权人的合法权益的要求，具体到本案，第一，《抵押担保合同》约定，丙公司将其拥有的国有土地使用权和车位、商铺等非住宅房地产向乙公司提供抵押，虽未列明抵押物的具体名称和位置，但抵押物的范围是确定的，即丙公司拥有的国有土地使用权和车位、商铺等非住宅房地产，而丙公司名下拥有的国有土地使用权和非住宅房地产是有限且具体的。第二，法院已经查明丙公司名下拥有的国有土地使用权以及车位、商铺等非住宅房地产的具体名称、位置和面积等。第三，甲公司与丙公司向乙公司出具《承诺函》，承诺在2012年12月11日之前向乙公司提供丙公司拥有的国有土地使用权和房产的详细资料，可见，各方在签订《抵押担保合同》时均认可抵押物的范围是明确的，仅须尽快提供详细资料办理抵押登记而已。第四，提供抵押物详细资料是甲公司和丙公司的义务，其理应依约提供详细资料并及时办理抵押物登记手续，不能因抵押人不提供抵押物的详细清单而使抵押权人的利益得不到保障，从而使违约人因不诚信行为而获利。综上，《抵押担保合同》对丙公司提供的国有土地使用权和车位、商铺等非住宅房地产抵押物的约定虽然不明确具体，但是结合相关情况是可以明确的，因此，该抵押约定依法成立并合法有效。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条（编者注：对应《民法典》第五百七十七条）的规定，丙公司应承担办理抵押登记手续的违约责任。见钱小红、王智锋：《合同约定的违约金利息不应得到支持、不宜轻易以抵押合同约定的抵押财产不明为由认定抵押合同不成立》，载最高人民法院第一巡回法庭编著：《最高人民法院第一巡回法庭民商事主审法官会议纪要（第1卷）》，中国法制出版社2020年版，第5-7页。来源、转载：法学45度
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