我国实践中，第三人往往面临公司欠缺偿付能力，而又不向董事索赔的窘境。本次《中华人民共和国公司法(修订草案)》（以下简称《草案》）已于2021年12月24日公布，并向社会公众征求意见。作为近些年来对公司法的最大变动，本次实质或新增的法条约有70条。其中体现的一个重要趋势就是强化控股股东和经营人员的责任。在此项下，《草案》第190条首次对董事高管职务侵权对第三人的连带责任作出规范，不可不谓是在董事高管责任承担方面的一个重大突破。本条的最大亮点在于明晰了董事对第三人承担责任的法律基础，并就责任形式，主观要件作出了具体限定，对于第三人利益的保护具有里程碑式的意义。
强化董事责任有助于推动董事勤勉尽责，但责任过重则产生驱离效应。因此需要对公司董事的连带/赔偿责任进行深入分析。 笔者认为，董事赔偿责任规则包含了赔偿债权人损失和合理惩戒董事的双重功能。通过协调两种功能，可以避免过度赔偿带来的问题，也不至于对债权造成重大不利，从而形成合理的董事履职约束机制。基于董事责任与公司责任背后拥有不同的产生机理，因此应当按照两者之间的主次关系，构建相对公平的责任分担机制，其中董事对第三人的直接损失承担不真正连带责任，而对间接损失仅承担补充责任。首先，间接损害是否纳入赔偿范围。如果《修订草案》第190条成为正式法条，在间接损害的场景下，董事赔偿责任不应超过其应向公司承担的赔偿责任。其次，直接损害下可否规定责任限额。在直接损害场景下，如果满足了侵权责任一般构成要件，董事应对债权人承担赔偿责任。然而，要求董事承担全额赔偿责任在实践中会出现赔偿金额过高的问题。有学者认为可以适用《民法典》第1172条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任”。需要看到，董事直接侵害债权人时，往往是利用了公司名义，实则为董事个人侵权，因此难以认定存在“二人以上分别实施侵权行为”。笔者认为董事履行职务所得薪酬较少，若不做限额规定，将不合理地加重董事责任。在裁判中，可以根据董事的实际作用和薪酬状况，发展出限制董事责任的裁判规则，既能体现惩戒功能，又能适当弥补债权人损失。最后，故意违法的赔偿责任。故意违法不同于过失违法或侵权，故意违法带有强烈的社会危害性，多数故意违法甚至已构成犯罪，其显然不为社会观念所接受，公司法等不可容忍故意违法。董事可以通过购买保险等方式转移履行职务中发生的部分风险，但在董事故意违法下，保险条款通常会免除保险公司支付赔偿金的义务。这种做法恰当地反映了普遍的社会价值观，可以合理督促董事谨慎履职，而不至于妨碍董事迅速处理公司事务。换言之，针对董事故意违法，无需设置赔偿限额，以此严格管束故意违法者并维护社会正义。连带责任需以法律规定或当事人约定为前提，法律规定连带责任又要以正当性论证为前提。《民法典》规定的连带责任,可分为两种类型:一是共同侵权型,二是非共同侵权型。在广义上,非共同侵权型连带责任,还包括《民法典》第167条规定的“代理事项违法”之连带责任,即代理人和被代理人针对“代理事项违法”所承担的连带责任。第一种场景是董事会决议的形成。在此情形下,董事应参加董事会会议,并按自己的判断对议案表示赞同、反对或弃权,由此形成的董事会决议为公司意思并对公司产生约束力。但债权人受损是具体行为诱发的,董事会决议通常无法在公司与债权人之间形成具体法律关系,董事无法因投票而损害债权人利益。在多数情况下,损害债权人利益的行为只能是决议的实施行为。第二种场景是代表行为与代理行为。法定代表人实施的是代表行为,其他董事在获得授权后实施的是代理行为。在代表与代理的关系上,学术界存在争议,但因两者均系以公司名义对外从事活动,作为法定代表人的董事与作为代理人的董事具有相同或相似的地位,但法律适用有所不同。若董事代表公司与第三人签订合同,就像其他代理人一样,董事可能因为违反职权担保而承担责任”。第三种场景是,董事签署债券募集说明书。在此情形下,董事角色非常特殊,因董事签署募集文件不直接涉及董事会决议,也不直接涉及代理或代表行为,无法直接归入前述两种情形。针对董事签署并披露募集文件,我国《证券法》专门规定了董事承担的特别责任。在公司公开发行债券时,董事应当签署债券募集文件。因募集文件已获得投资人和市场信赖,董事应就募集文件虚假陈述造成的损害,对债券投资人承担赔偿责任或连带赔偿责任。因《证券法》已就虚假陈述作出特别规定,董事承担虚假陈述的赔偿责任,属于《证券法》特别规定的责任,既不属于《公司法》规定的董事责任,也不属于《民法典》规定的一般侵权责任。第四种场景是,董事故意侵害。在董事和公司故意侵害债权人时,可能构成共同侵权。公司是拟制主体,公司意思和行为均由公司机关或董事为之,在实践中遂出现公司受董事操控的情况,此时,公司可能成为董事侵害债权人的手段和工具。应当根据董事和公司在侵害债权人中的实际作用,承认董事与公司共同侵害的存在。董事承担特别法定责任的前提是侵害行为拥有职务性，具体包含以下三方面的要求：1. 行为人必须拥有董事身份。董事处于现代公司治理结构的中枢地位，是公司一切意思与行为的掌控者与代表人，对第三人的损害赔偿责任应当落实到董事本身。现实中，部分当事人虽未被选举为公司董事但却行使了董事的职权，如事实董事或影子董事等也应被纳入本条中董事的范畴，而不能仅凭名称判断是否具有董事的身份。2. 侵害行为必须是履职行为或者与履职存在密切关联。3.职务行为不必然拥有外部性。传统职务侵权行为要求董事活动必须与第三人发生直接的联系，故此类董事通常只能是执行董事或作为公司法定代表人的董事，而将大部分形成公司意思，做出重要管理决策的内部董事的不当履职行为排除在责任范围之外。二审稿在条文表述上使用了董事执行职务的措辞而未区分内外部履职行为，意味着即便只是参与董事会决策的董事也可能因为执行董事或法定代表人董事的不法行为而承担赔偿责任，除非经证明董事在表决时曾表明异议并记载于会议记录的。此举显然有利于为第三人提供更加周密的保护。行为人侵害他人的事实发生以后，除非法律拥有特别的归责理由，否则通常只有在具备过错的情况下才承担责任。针对董事过错对象的问题上，二审稿采用“董事执行职务存在故意或重大过失”的措辞，表明董事的主观过错只需针对履行职务的行为，而不要求其对自己行为给第三人造成损害的事项具有实然或应然的预见性。上述做法契合中国公司法学界通说观点，即董事作为公司的受托人，仅对委托人负有注意义务，迫使董事对第三人负有注意义务，可能不恰当的为董事施加兼顾多方利益主体的义务，容易造成行为人履职过程中的无所适从。但又不至于为第三人设置高标准的维权门槛，变相阻止受害人向存在职务懈怠的董事展开追偿。法官与董事相比往往不是最优秀的商业决策者，难以判断董事决策结果的恰当性。因而只要董事决策时不与公司存在利害关联，在收集充分信息的基础上，本着善意为公司最佳利益的方式行事的，司法机关便不对董事履职行为合理性进行事后审查。第三人范围的界定，是董事对第三人责任承担的重要问题。日本学界通说认为，第三人是指董事所任职公司以外的人，包括公司债权人、公司现行股东、公司前股东、公司股票认购人、公司侵权行为受害人等。一般认为，第三人范围是指公司之外的相对人，主要包括股东和债权人。至于是否应当包含消费者，雇员的问题，有学者认为在公司的经营活动中，董事的失职行为往往损害消费者、职工等其他的利益相关者的利益，故将消费者、职工纳入责任范围是董事对第三人责任的逻辑结果。当董事不当行为造成公司偿付能力下降间接导致第三人债权受损时，受害人可以请求公司承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。但当公司已经陷入偿付不能境地，再要求其承担违约责任的现实意义不大，第三人更希望能够向拥有丰富责任财产的董事直接索赔。在公司领域，董事主观上往往只具有履行职务的过错而不具备侵害第三人利益的过错，受害人要想向董事主张第三人侵权责任在理论上存在难以逾越的障碍。为保证第三人可以就自身所有损失向董事追偿，特别法定责任有意扩大不法行为造成损害后果的类型。只要不法行为和损害结果之间存在相当因果关系，无论损失为直接亦或间接的，性质上为人身、财产或纯粹经济损失，第三人都可以凭借利益受损的事实迫使董事承担责任。法律将间接损害纳入赔偿范围的主要目的在于增大外部第三人向董事直接索赔的机会，防止董事操纵公司借机逃避应负担的法律责任。因果关系通过将受害人的损失归咎于存在主观过错的行为人，进而在双方之间建立了某种赔偿责任联系。二审稿在条文表述上应用了“给……，应……”的措辞，意味着在因果关系要件上采取了相当因果关系标准，即依据社会一般人的观察，可以判断董事的职务懈怠行为能够导致第三人的损害结果的发生，则董事就需要负责。特别法定责任下因果关系具有两点特殊之处：其一，因果链条距离较远。由于第三人不利益的范围包含了直接与间接损失，因此在判断因果关系时，需要注意识别董事的职务懈怠行为是否为发生损害事实的适当条件，特别是要排除其他无关原因介入造成的第三人损失，例如由正常的市场风险或国家政策原因导致公司陷入偿付不能的境地。其二，不作为因果关系特别。在公司中，董事可能因不作为举动侵害第三人利益。理论上，损害发生的直接原因往往是他人的作为，一般单纯的不作为不能成立损害赔偿责任。但是如果不作为维持或加强了因果关系链，最终促成了不利后果的发生或扩大，则行为人应当对此承担责任。在判断不作为因果关系时，首先需要明确行为人负担作为的义务，其次衡量当事人不作为的原因力以及作为是否能够避免结果的发生。
来源、转载：法律笔谈
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