从吴亦凡强奸案二审宣判，探讨醉酒型强奸罪

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发布：山东德衡（枣庄）律师事务所浏览：622次

2023年11月24日上午，北京市第三中级人民法院依法对吴亦凡强奸、聚众淫乱上诉一案公开宣判，裁定驳回上诉，维持原判。这意味着这起历时两年多，社会影响力极大的案件终于暂落帷幕。本文从该案出发，探讨被害人醉酒型强奸罪理论与实务中的疑难问题。

《刑法》第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：

（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；

（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；

（三）在公共场所当众强奸妇女、奸淫幼女的；

（四）二人以上轮奸的；

（五）奸淫不满十周岁的幼女或者造成幼女伤害的；

（六）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

妇女“醉酒状态下遭受性侵”根据司法实践，通常将其直接认定为强奸罪，但是在理论通向实践的过程中，存在着一些争议问题尚未解决，值得探究。

1.强奸罪的本质是“违背妇女意志”，在被害人醉酒失去意思表示能力的情形下，违背妇女意志如何认定；被害人清醒之后对性行为做出的“同意”的意思表示是否影响强奸罪的认定。

2.在构成要件客观方面的构成中，被害人“不能反抗”是由自己饮酒、醉酒原因造成的，行为人未实施强奸罪中客观方面规定的“强制”手段行为，这一现象是否影响强奸罪的构成。

下文按顺序对这两个疑难问题进行分析。

违背妇女意志问题

典型案例

犯罪嫌疑人与被害人系通过网络聊天软件认识，并在朋友圈中宣布互为男女朋友关系。双方相约见面共同就餐。当晚，被害人自行进入犯罪嫌疑人所居住房间。第二天，被害人向警方报案称受到强奸。犯罪嫌疑人认为被害人系自愿，不存在强奸行为，并向警方提供二人聊天记录。聊天记录显示，二人聊天语言亲密，部分聊天记录涉及性行为内容。但被害人身体的伤情鉴定、被害人衣物破损情况、犯罪现场存在扭打痕迹也能证实确实女方存在反抗行为。

本案中虽然难以认定强奸罪，但如果按照传统观点“违背妇女意志是妇女的人格尊严、名誉”，则犯罪嫌疑人的行为从构成要件上不属于强奸罪，这显然不合理。最终法院则以证据不足，判决被告人无罪。

内涵

理论和实务中对违背妇女意志实质内涵的解读有所不同：

其一，将“违背妇女意志”解释为对性的自主决定（选择）权的侵犯，包括是否同意性交，以及在何时何地与何人性交等各方面的决定权。

其二，将“妇女意志”理解妇女的“性拒绝权”，在妇女不同意的情形下强行与之性交即违背其意志。

其三，是从妇女面对性侵所处状态入手，将“妇女意志”理解妇女的“反抗权”，主张违背妇女意志是指行为人在妇女不能、不敢、不知反抗的状态下强行与之性交。

其四，违背妇女意志在对象为“幼女”时面临解释难题，需要另行置换为“违背幼女意志”，只有行为人处于明知状态下，才是违背意志。

其五，认为违背妇女意志的性行为仅限于合法婚姻关系之外，主张违背妇女意志是指违背妇女拒绝同婚姻关系外的男性性交（即非法性关系）的意志。

其六，认为违背妇女意志是妇女的人格尊严、名誉，这是实践中常采用的观点。

笔者认为，法律需要维护社会秩序的稳定，而道德是社会行为的规范和准则，法律为实现维稳“效能”，需要回应当下的社会关切，既需要参考道德观念中对此的认知，又要保持法律的谦抑谨慎。以往强奸罪具有的因女性附属于男性的客体地位所体现出的财产属性与女性贞操高于一切的道德属性，早已与时代精神不相符合。而体现权利属性的性自主权抛却以往对女性的性压迫，展示出由义务主体到权利主体的转变，不仅与如今时代精神合拍，也与社会对强奸罪罪名规范的要求相合。因此，性自主权作为强奸罪法益是“社会本位”至“权利本位”法律理念进步之必然，也是强奸罪发展之必然。

性自主权为主体在遵循法律和公序良俗的前提下，所享有的为实现自身性意愿和性利益，依自身意志决定是否同意与他人发生性关系，以及在何时、何地、以何种方式发生性关系, 而排除他人非法干预的权利。具体内容应当包括以下四个方面：其一，性承诺权，即妇女能够依其自由意志自主做出为法律认可的有效承诺，且不受他人干涉、约束的绝对权；其二，性的自主选择（决定）权，包括行为、对象的自主选择权；其三，拒绝权，即行为人有权利拒绝他人提出的不正当、不合理或自身不愿意的性要求；其四，反抗权，即在他人未征得己方同意强行发生性关系时有权采取多种方式反抗。

从当前的司法实践看，强奸案件较易于发生在“熟人”之间，而在互不相识情况下直接通过强制暴力实施强奸行为的案件占比极小。这种“非典型强奸”如果采用传统观点，即违背妇女意志是妇女的人格尊严、名誉，则不能完全适应现实情况的需求。而采用“性自主权”新说也能更好地适应现实。

“性自主权”要件

1.性自主权中同意的前提条件

主体具有相应的意思能力是指主体必须能够明确认识和理解其同意内容之含义及后果。在主体由于年龄、精神智力缺陷、醉酒或者其他原因对性行为含义及后果难以确切理解的情况下，其本身是缺乏性同意能力的，无法做到依自由意志支配自身性权利。即使她们同意与行为人发生性行为，该同意也不具有法律认可的效力。具体包括三种情形：其一，与未满 14 周岁的未成年发生性关系；其二，与心智不全者发生性关系；其三，与陷入身心无助状态之人发生性关系三种情形。

在“被害人醉酒状态下遭受性侵”案件中，行为人利用被害人醉酒实施性侵，往往不存在暴力、胁迫行为，因此要解决“与醉酒后受害人发生性关系的行为人的行为能否纳入强奸罪评价范畴”这一问题，需要弄清楚“其他手段”的内涵和外延。国内学界主流观点认为：“其他手段”指与“暴力”、“胁迫”行为强制性相同的手段，通过这一手段使被害人不知反抗、不能反抗或不敢反抗。根据刑法二百三十六条的文意“强奸罪,以……手段强奸妇女的”来看,手段行为是强奸罪必要条件。但是在“被害人醉酒状态下遭受性侵”案件中,只有“蓄意使人醉酒后性侵”这一种类型,行为人实施了使被害人“不知反抗”的灌酒行为。因此在手段行为缺失的情形下,能否认定行为人的行为构成强奸罪成为需要解决的问题。

如前所述，“性自主权”是强奸罪保护的法益，其性意愿不容违背、性自由不容侵犯。即使是处于醉酒无意识的状态，其性自主权仍然受到法律的保护。由于此时因醉酒丧失表达能力，那么对于这种特殊情况，即使行为人处于醉酒并丧失意识的状态，这性自主权不因行为人意识的丧失而丧失，反而因为处于醉酒状态需要特殊保护。拒绝发生性行为不需要通过表示即存在，在被害人醉酒的情形下，被害人丧失防卫能力，在被害人没有能力处分自己权利的情况下，其权利仍然能够获得保护，这符合权利未经处分则不容侵犯的原则，强调了只有经被害人许可，在醉酒的情下行为人与醉酒妇女发生性行为不“违背妇女意志”。下文（4）对此亦有论述。

2.性自主权中同意的认识可能性

任何仅存于内心未能表达于外为人所知的的心理活动，不具有同意效力，因此，妇女对性行为所做的同意表示必须通过一定的方式表达于外为人知晓。一般而言，同意应当以明示方式作出，即言语上明确且自愿的同意表示，但如果当事人之间依照既往惯例和关系，能够对彼此肢体语言进行准确解读，也可以通过默示的肢体语言作出。换言之，除非双方之间已经形成其独特的、能够明确知悉对方同意的非语言的协商方式，否则必须通过言语的方式达成合意。

3.性自主权中同意的转化性

通常情况下，妇女对性行为所作的同意表示仅针对性行为发生当时具有效力，事后追认无效。但因为意志本身是动态变化的，妇女所作意思表示在一定条件下也会发生转换。依照转化发生时间段的不同可以分为两种情形讨论：其一，性交过程中的转化。性交过程中，任一方的意志都有因各种原因而发生转变的可能，如果一开始被害人对性行为持同意态度，但在性交过程中转为拒绝，则不能认为同意的存在，另一方应当即刻停止，否则成立犯罪；反之，如果一开始被害人不同意，但在性交过程中转为同意，则同意存在，不成立犯罪。其二，通奸至强奸的转化。即初次发生性关系是基于双方合意，但后来女方不同意与对方再次发生性关系，而男方通过强制手段与其发生性关系。此时案件的性质随妇女意志的转化而发生变化，应当成立强奸罪。

4.性自主权中同意的自愿性

同意是一种自愿的行为，必须出自主体的真实意愿。所谓自愿是指主体依照自身具体意志行使权利而不受他人约束和干涉的心理态度，自愿行为就是基于这种心理态度而为的行为。行为出于自愿的前提在于主体是否有自由意志，并且能否行使自由意志，以及是否对行为发生的具体情境有所认知。醉酒状态的妇女不存在或无法表达自由意志，因此，具有强制手段、欺骗等行为手段的强奸案件中被害人所作同意无效；被害人无法表达出同意的情形亦属于对自愿性的违反。被害人同意性交不是建立在正确认识的基础之上，而是受行为人欺骗，对性行为对象、性质等方面产生错误认识后才为的意思表示，本质上不是被害人内心意志的真实表达，因此应当认定该行为违反妇女意志，以强奸罪论处。

5.性自主权中同意的范围

妇女对性行为所为同意的意思表示仅在同意范围内有效，包括但不限于行为对象、场所、方式等各方面的同意。如被害人同意在酒店等私人空间内发生性关系，但行为人迫使其在公共场所与之发生性关系；性服务工作者仅同意与行为人发生性关系，但行为人却与他人一同强行与之发生关系等，都应成立强奸罪。总而言之，同意主体所作同意表示对范围之外的行为不具有效力，行为超出同意范围即视为违背妇女意志，成立犯罪。

手段行为

根据我国刑法主流理论，一般强奸罪中，手段行为是判断行为人是否“违背妇女意志”的外在形式，行为人如果没有适用“暴力”、“胁迫”或“其他手段”，那么就不能认定行为人的行为构成强奸罪。然而在“被害人醉酒情形下遭受性侵”案件中，行为人并未实施传统意义上的“手段行为”，通俗的讲，行为人的行为未体现出强奸罪中的“强”；在“性侵自主醉酒的被害人”、“约会中醉酒遭性侵”这两类案件中，行为人甚至没有实施手段行为，而仅是利用被害人醉酒的便利条件。这样上述情况下，行为人性侵被害人的行为是否构成强奸罪值得讨论。

对于“手段行为”缺失的两种类型的定性问题，笔者认为，现有强奸罪不能涵盖“性侵自主醉酒的被害人”和“约会中醉酒遭性侵”这两种特殊情况。

方法一：设置新罪名。如《日本刑法典》一百七十八条设立乘机性交罪：“乘女子心神丧失或者不能抗拒，或者使女子心神丧失不能抗拒而奸淫的，依照前条的规定处断。”需要注意，该条中的“心神丧失”与无责任能力人（例如智力障碍者、精神病人等）的“心神丧失”是不同的，无责任能力人的心神丧失是一种客观上的丧失，不是由个人原因造成的暂时性的意识、行动能力的丧失，典型的是发病期间的精神病人；乘机性交罪中所指的精神丧失是由于行为人熟睡、醉酒或精神障碍等对自己性自主权受到侵害无意识的情形。

方法二：运用解释的方法。可以通过解释的方法将“行为人利用被害人醉酒”纳入“其他手段”之中。对“其他行为”进行立法、司法解释，将“被害人自己的原因不知反抗、不敢反抗、不能反抗而遭受性侵”的情形合理纳入强奸罪的规制范畴，从而解决“不知反抗、不敢反抗、不能反抗”并非由行为人造成的问题。对于“其他手段”，从文意上看，不排除能够将其解释为：行为人利用妇女熟睡、醉酒或精神障碍等对性自主权受到侵害无意识的情形。

来源：法律笔谈

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