《民法典》第 148、149 条规定了广义民事欺诈行为，与之密切相关的是刑法中的诈骗类犯罪，近年来，错把民事经济纠纷认定为诈骗犯罪的无罪案件频发，区分民事违法和刑事犯罪是困扰理论、实务至今的重大疑难复杂问题。
民事欺诈与刑事诈骗界分的关键是划定欺诈行为的刑法边界。民事欺诈与刑事诈骗的界分主要存在两种路径:其一,以非法占有目的为核心,实质限定诈骗罪的成立范围;其二,以民事救济可能性为标准,确定民事调整的有效范围。2020年公布的两起刑事审判参考指导案例力求为民事欺诈与刑事诈骗划定明确界限。其中, 第1372号“黄金章诈骗案”处在民事欺诈与刑事诈骗的“中间地带”,为二者的区分提供了绝佳素材。2010年11月至2011年6月,黄金章以“工厂需要资金周转来扩大生产”为由,向林志平借款共计1000万元。林志平要求黄金章提供担保,后者将伪造的黄金鞋模公司土地证和三本房产证抵押给林志平。2012年5月8日,黄金章再次书写欠条,并伪造黄金鞋模公司的股东会决议,谎称以公司的房地产权证作为抵押, 约定2012年10月8日前还清借款。至2012年5月16日,黄金章共归还林志平279.5万元。之后,林志平提起民事诉讼要求黄金鞋模公司承担担保责任,但因担保无效,林志平最终仅通过参与福州市中级人民法院(2013)榕执行字第333号执行案件拍卖余款的分配,分得173.65万元。二审法院认为,黄金章的行为仅构成民事欺诈,主要理由是其不具有非法占有目的。首先,黄金章向林志平借款发生在2010年11月到2011年6月,2011、2012年土地估价报告、房产抵押评估报告等证实,黄金鞋模公司资产在扣除银行抵押贷款外,公司资产的余值及其个人房产价值与借款金额基本持平,黄金章在借款时具有还款能力。其次,黄金章将借款资金用于股市投资和偿还银行贷款等合法活动,欠款无法及时还清系股票投资经营亏损等原因造成,并非因个人挥霍或其他违法犯罪活动。最后,黄金章至案发前一直在稳定还本付息,具有还款意愿。此前，理论和实务过于关注民事欺诈和刑事诈骗的泾渭分明、区隔对立，然二者非绝对对立，而是一般与特殊关系，诈骗是广义民事欺诈中较为严重的一种类型，民事欺诈与刑事诈骗具有包容关系，刑民界分出发点以及落脚点是确立诈骗罪的犯罪边界，刑民界分实际上是在民事欺诈内部划定刑事诈骗与尚不构成犯罪的民事欺诈之间的界限。承认二者的正向包容，能够将视角从非此即彼的对立转向层级式递进、包容，以更好实现递进式刑民分层审查。司法实践中,非法占有目的更是成为区分民事欺诈与刑事诈骗的根本性依据。主观上的目的被明确规定在诈骗罪的法律条文中，非法占有是行为人的心理活动，只能通过一系列客观要素变现进行推定，而主要结合哪些客观要素进行考察，并没有明确的法律规定。因此对于诈骗罪中主观目的的确认条件和推断方法，理论界和实务界就各抒己见。有的学者认为既然法律规定了在签订、履行两个阶段都可能成立犯罪，那么这两个阶段实施的欺骗手段很可能存在差异，因此需要分阶段进行评价（梁华仁、张先中，1999）。有的学者则认为对于行为人主观目的的审查应该结合签约时有无履约能力、有无履行行为、财物的流向、事后态度（夏朝晖，1997），有的学者认为除了这四点外，还需要考虑行为人违约的原因、对方当事人的认知（宋文国、马光磊，2022）。有的学者认为应以是否存在“无对价交付”来判断其主观目的（刘子良，2021）。此外还有的学者认为被害人能否在事后通过民事途径进行救济是认定非法占有目的的核心（陈少青，2019），但有相反观点认为以民事救济可能性的丧失倒推欺骗行为的刑事可罚性，将对诈骗罪的构成要件产生冲击，使得部分诈骗行为作为民事欺诈处理（钱叶六，2022）。关于非法占有目的的具体认定,主要存在于2001年最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称“2001年纪要”),2011年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“非法集资解释”),2017年最高人民检察院《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》(以下简称“2017年纪要”)和2018年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“信用卡解释”)等司法性文件中,非法占有目的的有无需要结合案件具体事实进行综合判断。例如“2017年纪要”认为,对于集资诈骗罪中的非法占有目的,应 “重点围绕融资项目真实性、资金去向、归还能力等事实进行综合判断”。与此同时,上述文件均列举了可以认定非法占有目的典型情形。例如,“2001年纪要”将可以认定非法占有目的的具体情形主要归纳为七种:明知没有归还能力而大量骗取资金的(情形Ⅰ);非法获取资金后逃跑的(情形Ⅱ);肆意挥霍骗取资金的(情形Ⅲ);使用骗取的资金进行违法犯罪活动的(情形Ⅳ);抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的(情形Ⅴ);隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的(情形Ⅵ);其他非法占有资金、拒不返还的行为。合同诈骗罪前四项规定了具体的诈骗行为类型，第五项则以“其他方法骗取财物”作为兜底，以起到严密法网的作用，在刑法中比较常见。对于兜底条款的解释，虽然刑法学界普遍认为应该依据同类解释规则，但判断标准略有区别。有的学者认为只要是符合“利用合同诈骗”这一本质特征的任何方法都归属于其他方法（肖中华，2002）；有的学者认为其他方法应当与已经列明的四种行为具有同质性，且符合合同诈骗罪的构成要件（殷玉谈，丁晶，2009）。有的学者则提出了“最大公约数”这一概念，认为在所有的合同诈骗罪中，行为人都没有履行合同的意愿（黄何，2018）。有的学者认为在排除前四项情形下认定欺骗行为是否是合同诈骗行为应当坚持从犯罪构成要件进行分析，只要行为人在利用合同进行诈骗时具有非法占有的目的，就属于第五项兜底条款的规定（张明楷，2020）。
按照两阶层犯罪理论，在认定是否构成诈骗罪的过程中，应当先对欺骗行为进行考察，判断其是否满足诈骗罪的行为构造，在行为属于不法的情形下，才有讨论行为人行为时是否具有非法占有目的的必要。因此，应当按照先客观后主观的形式来区分两者，客观行为主要是从欺骗的内容、程度来判断。首先，履行义务是履行能力的前提要素。 行为人客观行为引起被害人的财产损失，因此负有弥补损失、恢复原状的履行义务。 如果被害人没有遭受经济损失，或者不是因行为人的行为遭受的损失，再或者被害人财产没有转移至行为人处，则二者没有因果关系，无需承担履行义务。 其次，经济实力是认定履行能力的关键要素。所谓经济实力，包括行为时行为人的资产状况和行为后的资金去向两个方面。行为时资产状况良好，则初步判定为有履行能力；行为时没有足额资产，无经济实力不必然构成诈骗，如后续将资金用于理性投资、生产经营,亦可初判为有履行能力。上述以外的情况，则可判定为不具有履行能力。不再进行第三步判定。最后,履行意愿是履行能力的根本要素。初判行为时具有履行能力的，非因客观条件变化等原因，久拖不还，另做风险投资，不积极履行导致经济损失等，主动将他人财物置于风险之中，都属于没有履行意愿。其行为表现出明显的排除意思，虽有能力但不愿履行，应构成诈骗。初判有履行能力，经营失败或者尚有足额债权非本人原因未能追回，但愿意承担履行义务并有实际行动时，应认定为有履行意愿，尚属于有履行能力，不具有非法占有目的。依托履行能力三要素综合判定非法占有目的，需注意以下三点。诈骗案件应避免割裂分析涉诈行为作纯粹客观归罪，需综合行为人自身经济状况以及与被害人之间资金往来加以判断非法占有目的。首先是履行能力。行为人是否具有履行能力,关键在于行为人在清偿债务的时点是否有足够资产确保被害人能够通过民事手段获得救济,其资产状况对于履行能力的有无具有决定性意义,对此需要全面、充分地综合考量资金用途、经济状况、有无担保等事实。其次是履行意愿。在对行为人履行能力进行判断后,要进一步判断履行意愿。行为人获取资金后逃匿,拒不交代资金去向,或抽逃、转移资金、隐匿财产或者隐匿、销毁账目,或搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金等无不表明行为人根本没有履行意愿。在行为人针对不特定多数被害人实施欺骗的案件中,即便事后有极少数被害人发觉被骗并从行为人处挽回损失,也不影响大多数被害人因不能发现事实真相而从源头上阻断了民事救济的可能,此时应认为行为人欠缺履行意愿。（２）以案发前为节点，注意民事欺诈与刑事诈骗双向转换。民事欺诈与刑事诈骗的界定并非固定，时而会发生转换。财产安全遭受侵犯的时点应是现实的紧迫危险，而不是暂时的财物转移。行为时的状态仅是佐证，不能完全依赖。 案发前，全部退还或者确有履行能力的，不宜按照犯罪处理。行为时有履行能力，资金到手后拒不履行也可能构成刑事诈骗。故需要以案发前为时间节点。资金去向是非法占有目的认定的关键，《非法集资解释》虽肯定“拒不交代资金去向”可认定非法占有目的，但诈骗罪适用时应保持谨慎。查明资金去向是公诉机关的职责，且作为占有型犯罪，在资金去向不能查明的情况下一律认定构成诈骗罪，有违公平正义。但数字时代，在穷尽一切技术手段后查明确有困难的，应注意综合其他案件事实加以判断。若现有证据足以证明资金没有按照行为人供述或者事前所称的方向使用，资金流向中断或者消失与行为人的操作有直接关系，或者行为人有阻碍、破坏进一步侦查的手段时，犯罪嫌疑人和被告人有如实交代的义务，如其不履行该义务，可推定其具有非法占有目的。如前述，诈骗关涉经济纠纷，在审查案件时，与其按照构成要件逐个审查作入罪判断，不若先民后刑，在民事足以处理和解决纠纷时保持刑法谦抑性，审慎判断，不作为犯罪处理。操作规程应依照以下递进思路进行。识别诈骗的第一步，是判断被告人、被害人的关系。 首先，二者需结识于案发之前，非因诈骗犯意而认识。如因诈骗犯意而认识，则属于陌生人诈骗，重点在于判断虚构事实、隐瞒真相等构成要件，非法占有目的认定不应有疑问。行为包括欺骗和处分，客观表现为环环衔接的因果链条，即：使他人陷入错误认识，并因此处分财产，具备非难可能性。一是欺骗的内容应是影响处分判断的基础事实，限于在行为人主导下进行虚构。基础事实是指影响法律关系建立、变更、终止的内容，包括：经济交往对象、交易价格、质量（性质）、用途、范围等。对经济交易的选择性隐瞒或者适当夸大，属于正常市场行为。因行为人对基础信息掌控，被害人对信息掌握不对称，容易遭受欺骗。对基础信息没有隐瞒的，不宜认定为欺诈。被告人的欺骗程度达到对交易的操纵，乃至影响权利救济，是判断民事欺诈是否构成诈骗的条件之一。需要判断涉诈行为发生时，行为人是否对救济实现的相关事实进行虚构、隐瞒。以交易类行为为例，买卖手镯时，手镯材质的隐瞒属于基本信息，如店铺存续，则客户可以通过民事救济途径挽回损失。 但如果隐瞒店铺即将关闭等影响权利救济的事实，则可能达到刑事诈骗程度。被害人需因欺骗行为陷入与法益有关的错误认识。 如交易相对方没有陷入错误认识，识别了欺骗内容，权衡利弊后愿意继续交易的，不属于处分错误。无救济可能是无履行能力的最终标准，能够串联起非法占有目的证成的逻辑主线。无履行能力的最终判定在于欺骗行为使得被害人民事救济可能降低，具有实质损失的高度风险。即便法院判决胜诉，无可供执行的财产，甚或因关键信息的缺失民事诉讼都无法顺利进行。
来源、转载：法律笔谈
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