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一、案情简介
甲因与债务人的民间借贷纠纷起诉乙（乙为该笔债务的保证人）。由于乙拒不履行生效法律文书确定的还款义务，甲申请强制执行，A法院于2016年作出裁定，对乙名下的房产丙予以查封，但因各种原因迟迟未予拍卖。A法院于2019年作出新执行，裁定续预查封，查封期三年。
2018年2月，乙因刑事犯罪被B法院判处罚金并责令退赔。执行过程中，B法院作出执行裁定，查封了房产丙，并裁定拍卖。
甲不服B法院的执行裁定，提出执行异议，请求停止对房产丙的拍卖，如已拍卖，申请对拍卖价款参与分配，在生效法律文书确定的债权范围内对拍卖价款优先受偿。理由是：根据Z高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）第二十八条及Z高人民法院《关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》（法函[2007]100号），A法院对该房产的查封尚未解除，B法院的查封属于轮候查封，目前尚未生效，无权对该房产进行拍卖。
B法院经审查作出执行异议裁定，驳回了甲的异议，理由是：Z高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条第 一款规定：“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任，其财产不足以支付的，按照下列顺序执行：（一）人身损害赔偿中的医疗费用；（二）退赔被害人的损失；（三）其他民事债务；（四）罚金；（五）没收财产。”本案执行的依据是乙的刑事判决，评估拍卖房产丙是为了退赔被害人的损失，按照上述规定，退赔被害人损失的支付顺序在民事债务之前。因此，即使异议人在异议申请中的述称是真实的，但其与被执行人乙之间是民事债务，其请求不符合上述规定。综上，甲的异议不能成立，依法应予驳回。
甲不服B法院执行异议裁定，向C中级法院申请复议称：一、本裁定适用法律错误。刑法第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”这里的刑事“退赔”是指犯罪分子因犯罪所得的赃物应退给被害人。B法院对乙的刑事判决并未认定涉案房产为赃物，因此并不属于刑事被执行范围，也不适用Z高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十三条。且被害人可以通过民事诉讼得到救济，而非由法院直接强制执行。二、本案执行过程中程序违法。Z高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条：“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证”。本案审查异议过程中并未公开听证，程序违法。
C中级法院经审理支持了甲的复议申请，撤销了B法院的执行异议裁定，理由是：“《Z高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十八条第 一款规定：“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。”本案中，复议申请人甲申请执行的涉案财产已由A法院查封在先，且仍处于查封期限内，B法院系轮候查封，并未生效，无权对涉案财产进行处置。复议申请人相关复议主张于法有据，本院予以支持”。
二、办案体会
（一）对涉案财产执行的前提是查封已生效
根据《Z高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十六条规定：“对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分”。因此，对涉案财产执行的前提是已经查封且查封已生效。本案中，B法院的查封属于轮候查封，在A法院先行查封且仍处于查封期限内时，轮候查封并未生效。因此，B法院仅以退赔财产优先于民事债务而裁定对涉案财产拍卖属于适用法律错误，忽视了执行的前提条件。
（二）关于申请执行异议复议还是提起执行异议之诉问题
申请执行异议复议和提起执行异议之诉是针对违法执行的两种救济渠道，实务中往往容易混淆。其主要区别是：
1. 应当提起执行异议复议的情形
法律规定：《民诉法》第二百二十五条：当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者改正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。
提出主体：当事人、利害关系人
利害关系人的判定依据：《Z高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第五条：有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：（一）认为人民法院的执行行为违法，妨碍其轮候查封、扣押、冻结的债权受偿的；（二）认为人民法院的拍卖措施违法，妨碍其参与公平竞价的；（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；（四）认为人民法院要求协助执行的事项超出其协助范围或者违反法律规定的；（五）认为其他合法权益受到人民法院违法执行行为侵害的。
异议对象为：法院的执行行为
法院执行行为的判定依据：《Z高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条：当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。
2.应当提执行异议之诉的情形
法律规定：《民诉法》第二百二十七条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
提出主体：案外人 当事人
异议对象：执行标的（实体事由）
实体事由审查标准：《Z高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条：对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。
是否权利人判定标准：《Z高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十五条：对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断；（二）已登记的机动车、船舶、航空器等特定动产，按照相关管理部门的登记判断；未登记的特定动产和其他动产，按照实际占有情况判断；（三）银行存款和存管在金融机构的有价证券，按照金融机构和登记结算机构登记的账户名称判断；有价证券由具备合法经营资质的托管机构名义持有的，按照该机构登记的实际投资人账户名称判断；（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断；（五）其他财产和权利，有登记的，按照登记机构的登记判断；无登记的，按照合同等证明财产权属或者权利人的证据判断。案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书认定的执行标的权利人与依照前款规定得出的判断不一致的，依照本规定第二十六条规定处理。
《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条规定：“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理。人民法院审查案外人异议、复议，应当公开听证。”因此，对于涉及刑事裁判财产执行，只能依照民事诉讼法第二百二十五条申请执行异议，而不能提起执行异议之诉。但针对案外人主张实体权利申请异议、复议的，法院通过公开听证的方式保障案外人陈述、申辩的权利。这种听证已经和庭审非常接近，同样需要申请人认真准备，建议委托专 业律师代理。
个人简介
崔常松律师，山东德衡（枣庄）律师事务所合规主任、合伙人，德衡律师集团联席合伙人，枣庄市律师协会知识产权委员会副主任，中国工商业联合会枣庄市市中区工商联会员。
崔常松律师始终以“委托人 权利Z大化来诠释法律”为执业理念，被多家金融保险机构及大型企业、政府部门聘任为常年法律顾问，在中华人民共和国Z高人民法院代理多起建设工程施工合同纠纷再审听证案、建设工程施工合同纠纷提审案。
座右铭：法律是权利与权力的界限
擅长领域
房地产与建设工程、金融保险
文章著作
《当前经济环境下我国房地产开发企业如何发展》，发表于《商品与质量房地产研究》
《试论建设工程质量责任的认定和承担问题》,发表于《职工法律天地》
《我国法制权威与构建司法的构建研究》，发表于《法制博览》
《论新时期法律意识的转型》，发表于《长江丛刊》
《关于增设父母孽待儿童罪的研究》，发表于《科技展望》
《试论关于法治中国的内涵》，发表于《魅力中国》
《论事实问题和法律问题的区分》，发表于《长江丛刊》
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个人简介：
米亮，山东德衡（枣庄）律师事务所实习人员，武汉大学工程硕士。先后在枣庄市市中区区委组织部、中心街街道办事处、枣庄市信访局工作。曾任街道办事处副主任、市信访局副科长、市政府信访事项复查复核办公室副主任，工作期间多次被市委、市政府表彰为全市信访工作先进个人。2018年8月辞去公职，2019年3月加入山东德衡（枣庄）律师事务所。该同志政府机关经验丰富，曾从事过房屋拆迁、复杂疑难信访案件处理工作，擅长处理政府、公司法律合规审查、疑难、复杂民商事诉讼仲裁、重大行政争议解决、房地产、建筑工程、国有企业混改、环保风险防范等业务。该同志工作认真负责，致力于Z大限度维护当事人合法权益，形成了良好业界口碑。
擅长领域：
政府、公司法律服务
联系电话：18863200687
邮箱：miliang@deheng.com
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