“解百纳”被“皆白拿”的法律思考
冯克法
2011年1月18日,烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司通过《证券时报》向社会公告了烟台张裕集团有限公司(以下简称张裕公司)为第1748888号争议商标的合法持有人,张裕公司许可中粮酒业有限公司(下称中粮酒业公司)等6公司无偿、无限期使用解百纳商标的合解方案。
2011年1月18日,烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司通过《证券时报》向社会公告了烟台张裕集团有限公司(以下简称张裕公司)为第1748888号争议商标的合法持有人,张裕公司许可中粮酒业有限公司(下称中粮酒业公司)等6公司无偿、无限期使用“解百纳”商标的合解方案。据称国家工商行政管理总局商标评审委员会(下称商评委)已于2010年12月24日向“解百纳”商标争议案各方当事人下发了《关于第1748888号“解百纳”商标评审案件结案通知书》,对评审程序予以结案。
人们从各自不同的角度对本案结果进行着不同的解读,更多的人则从张裕公司的立场对本案进行了全面分析,解读和解结案对张裕公司及业界的意义。“解百纳”七十余载历程,在经历这场十年鏖战之后,会是什么结果,张裕公司应该吸取哪些教训,不能不引起人们更深层次的法律思考。
◆【注册失时】
“解百纳”遍地开花
“解百纳”虽然于1934年由时任张裕公司总经理的徐望之从张裕创始人张弼士倡导的“中西融合”、“携海纳百川”的经营理念得到灵感,将以自己培育的蛇龙珠葡萄作为主要酿酒原料、调配赤霞珠等葡萄品种后酿造出的全新口味的干红命名而来,并于1937年获得注册,但在新中国成立后却一直未能获准注册。
虽然张裕公司表示曾于1959年、1985年、1992年三次申请注册,北京高院二审判决也确认了1959年、1985年两次申请,但在1993年商标法修改后却多年未再申请,到2001年5月8日再次申请注册时,“解百纳”干红已遍地开花,全国出现几十家生产企业。由此可见,由于未及时申请注册,致使多家企业得以使用“解百纳”命名自己生产的干红葡萄酒,是这场“解百纳”大战的根本原因。
◆【使用失当】
引商标撤销争议
2002年4月14日商标局将“解百纳”商标在第33类商品上核准注册后,立即遭到整个葡萄酒界的全力反对和围攻,中粮酒业公司、王朝公司、长城公司、威龙公司等主要葡萄酒酿制企业纷纷提起商标注册争议。人们不禁要问:“解百纳”到底怎么了?
1、未正确使用,将“解百纳”用作葡萄酒原料品种名称。
张裕公司在自己生产的750m1装“解百纳干红葡萄酒”酒瓶瓶标上有星盾图形商标、“张裕”、“Cabernet DryRed Wine”及“解百纳干红葡萄酒(1997)”字样,酒瓶背标上注明:“解百纳是优良酿酒葡萄品种三珠(蛇龙珠、赤霞珠、品丽珠)的总称。”
在公司介绍网页上“张裕产品”栏“产品荣誉”一览表中,1987年其“解百纳干红葡萄酒”获“比利时布鲁塞尔第25届世界优质产品评选会金奖”;“产品分类”的说明显示,“张裕解百纳干红葡萄酒是以世界解百纳品系中的品丽珠、蛇龙珠、赤霞珠等葡萄品种为原料,经低温发酵精酿而成”。
公司在培训全国性专业人才过程中,教员及技术工人也习惯性地把赤霞珠、品丽珠等葡萄酿造的原酒称作生产“解百纳”的酒,导致部分学员将“解百纳”误认为葡萄品种名称。
2、未及时维权,任专业书籍将“解百纳”作通用名称解释。
上世纪八十年代后期以来,有许多专业书籍将“解百纳”解释为一种或几种葡萄名称,或者认为“解百纳”代表一定的葡萄酒口味。张裕公司对此并没有及时向有关出版社提出异议,没有对名称通用化的行为提出过警告。
《商标法》第十一条规定:“下列标志不得作为商标注册:
(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;
(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;”
显然,如果将“解百纳”作为葡萄酒原料品种名称或者主要原料或功能来使用或解释,就丧失了商标重要的显著性特点,不再具有联结产品与经营者的纽带作用,不能作为商标注册。
◆【应对失策】
致案件山重水复
从北京高院的二审判决,可以发现张裕公司在中粮酒业公司等提起商标争议申请后,应对策略出现多次失误,导致“解百纳”商标渐行渐远。
1、争议、复审程序未充分举证
《商标法实施条例》第三十二条规定:当事人需要在提出评审申请或者答辩后补充有关证据材料的,应当在申请书或者答辩书中声明,并自提交申请书或者答辩书之日起3个月内提交;期满未提交的,视为放弃补充有关证据材料。
张裕公司同时进行着争议评审和申请撤销商标局决定的复审程序,本应该全面充分提供证明商标显著性的证据,因为只有全面充分举证才会较大可能地使商评委作出对己方有利的裁定和决定,而一旦裁定或决定对己方不利,就只能提起行政诉讼,而法院在诉讼程序里对行政程序中逾期未提交的证据,一般也不接受,结果可想而知。
但我们从二审判决书看到,张裕公司在诉讼程序里共提交证据103份,其中一审提交证据61份,二审提交证据42份,显然在争议和复审程序中并没有充分举证。虽然商评委的裁定和决定都维持了商标注册,但争议和复审程序未充分举证、特别是争议程序未充分举证的后果,为后来的诉讼埋下了隐患。
2、超期举证致使证据不被采纳
《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57条第(四)项规定:当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料,人民法院不能作为定案依据;第59条规定:被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。
张裕公司在复审时不积极充分举证的错误做法,在诉讼程序中并没有改正,甚至在一、二审都没有任何改变,这种对举证期限的漠视,暴露出公司知识产权管理的混乱或诉讼能力的缺失。公司在二审时向法庭提交了42份证据,其中的1-37是在一审提交时因超过举证期限而未被法庭采纳;而38-42在二审提交时也超过了举证期限。
3、双方提交证据使得对对方所提证据的质证苍白无力
二审中,中粮酒业公司等向法庭提交了三份以前未提交的证据,提交方认为是新证据,而张裕公司当然认为不是新证据,法院不应采信。然而,张裕公司却随后提交了42份证据,并且其中的37份在一审时就提交过。张裕公司的这种做法,无异于自我否定,或者否定自己对对方证据的质证意见,或者否定自己提交的这42份证据。当然对方也不会认可这些证据。
4、张裕公司二审提交大量证据的行为,使得商评委在质证双方证据时标准不一,失去居中裁判者的公正性,也间接导致了法院判决重新裁定的后果。
商评委本是一个居中裁决的裁判者,但当原告以其为被告提起行政诉讼时,商评委当然会尽可能反驳原告的证据,以维护裁定的合法性。因此,其对原告在行政诉讼中提交的证据一般会予以反驳,以否定其效力。
但当作为第三人的张裕公司提交的证据可以证明商评委裁定的合法性时,商评委一般也当然会认可证据的合法有效。这就难免会出现商评委在质证原告和第三人证据时标准不一的情况。二审判决书载明,商评委在质证原告的证据时,认为不应该采信,而在质证第三人(张裕公司)证据时,认为能够印证商评委裁定所认定的事实和观点。
可见,张裕公司在诉讼阶段的举证,已经给商评委带来证据质证上的尴尬。而这种尴尬往往会让人怀疑到商评委在法庭上的倾向性是否在评审时就已存在,并在审案法官心中产生疑问,进而影响到诉讼判决结果。
5、张裕公司在诉讼策略上落入对方圈套,诉讼结果可想而知
在商标局作出撤销商标注册的决定后,应该说中粮酒业公司等在战略上已经有了一定的主动权,而张裕公司则被逼进了死胡同。张裕公司只有在复审中尽全力提交全面而充分的证据,才可能赢得复审并在行政诉讼中占据主动。
而中粮酒业公司等则可以有多种选择。他们既可以坐等复审结果,也可以直接向商评委提出商标争议;既可以在争议时全力举证以争取商评委作出撤销注册的裁定,也可以采取如本案的策略,准备后手以在行政诉讼中翻盘或至少赢得让商标委重新裁定的结果。而中粮酒业公司等为了给商评委足够的压力以影响其决定结果,在复审同时提出了争议申请。
当然他们并不知道商评委会作出什么样的决定和裁定,所以必然要准备后手,即只要商评委维持注册,他们就会提起行政诉讼,而通过行政诉讼改变结果的常用做法,就是在行政诉讼中提交大量评审时未提交的证据。法院虽然不大可能直接采信这些证据,但出于慎重而以商评委裁定时有大量证据未予考虑为由作出商评委重新裁定的判决,却是十分可能的。所以中粮酒业公司等不可能在商评委评审阶段提供所有证据。
但这一诉讼策略能否成功,取决于一个不确定的因素,就是张裕公司会采取什么策略。如果张裕公司在复审时提交全部证据,诉讼阶段不再提交,那么中粮酒业公司等的策略就可能落空,因为只有一方当事人在复审阶段有证不举而在行政诉讼阶段再提交时,除非这些证据确是新证据,或者复审时不提交确有客观原因,否则法院不会在被告和第三人都反对的情况下考虑这些证据。而且这个案件即使结果与客观事实有出入,当事人也还有其他救济途径,所以法院更不会让这些证据影响判决结果。
而如果张裕公司在诉讼阶段也提交证据甚至是大量证据,则正中原告下怀,一是商评委质证时会左右为难,二是张裕公司因自己也提交了证据,对原告证据的质证就会苍白无力,三是法院会因为双方都提交了大量证据而必然考虑这些证据对案件可能产生的影响,从而作出令商评委重新裁定的判决。事实证明,张裕公司迈出的每一步,都正如中粮酒业公司所料。人民法院除了让商评委再次审理以重新作出裁定,让本案再来一次轮回,又能作出什么判决呢?
◆【和解失措】
使本案全盘皆输
和解结案,不失为一个好的解决问题的方案,但如何通过和解结案,却是一个非常重要的法律问题。本案的结案方式,说明了张裕公司对和解结案没有足够的思想准备和周密的预案设计,导致本案全盘皆输。
1、和解结案,看似双方自愿公平,实则存在着巨大的法律漏洞。
一般来说,和解方式结案,双方当事人各退一步,都追求一个比较确定的结果,因此无所谓是否公平,外人也不便擅作评价。但本案的结案方式对双方当事人来说结果却是完全不同的。
和解协议约定了双方当事人对自身权利的处分,是一个民事合同,具有合同的约束力。本案中,张裕公司拥有“解百纳”商标权,对6公司的无偿无期限许可使用,是对其自己权利的自由处分,和解协议当然对其具有约束力。
如果张裕公司不履行合同义务,则可能引起诉讼再吃官司。但中粮酒业公司等通过和解,则完全达到了其提出争议申请和行政诉讼的目的。6公司合法地无偿无限期地获得了“解百纳”商标的使用权。而和解协议约定的中粮酒业公司等主体的义务,不过是撤回商标争议并保证以后不再提出商标争议。但如果其他单位或个人仍可以提出商标争议,上述6公司是否提出商标争议对张裕公司而言就没有任何意义。
所以,张裕公司通过和解协议将“解百纳”商标无偿无期限许可6公司使用,换来的并不是确定的“解百纳”商标权。和解结案的意义在于结案后任何人不能再以相同的事实和理由对“解百纳”注册提出争议,如果这一目的不能达到,和解就意味着缴械,“解百纳”从此成为“皆白拿”绝非危言耸听。
2、本案和解仅能约束案件当事人,对案外人不具任何效力。
《商标法实施条例》第三十五条规定,申请人撤回商标评审申请的,不得以相同的事实和理由再次提出评审申请;商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的,任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。
单就商评委因当事人和解而下发的结案通知书而言,可以确定的是中粮酒业公司等申请人以后不得以相同的事实和理由再次提出评审申请,但法律并不禁止申请人以不相同的事实或理由再次提出评审申请。当然,由于和解协议约定了中粮酒业公司等今后不得对张裕公司的“解百纳”商标提出争议,所以中粮酒业公司等即使以不相同的事实或理由,也不得再次提出商标争议。
应该说,和解协议签订后,中粮酒业公司等6当事人对“解百纳”商标已失去了再提出商标争议的权利。但这显然不应成为张裕公司通过和解追求的目的。6当事人以外的其他主体,能不能在和解结案后以相同事实和理由再提出商标争议,才是和解结案时应该考虑的问题。遗憾的是,和解结案对案外人并不具有这一法律效力。
按照规定,商评委就商标评审申请已做出决定或裁定后,任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。所以分析结案通知书对“任何人”的法律效力,就要看商评委是不是已就相同的事实和理由做出过决定或裁定。
不可否认,商评委曾于2008年5月26日做出过商评字[2008]第5143号决定书,撤销了商标局的“商标档撤(2002)187号”《关于撤销第1748888号“解百纳”注册商标的决定》,维持了“解百纳”商标在第33类商品上的注册。但“商标档撤(2002)187号”决定的撤销理由是商标注册违反《商标法》第十一条第一款第(二)项的规定,即“解百纳”是不是“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点”,自然张裕公司的复审请求和理由是“解百纳”商标注册并不违反《商标法》第十一条第一款第(二)项的规定。所以,本案中商评委曾做出的决定只是针对“解百纳”商标的注册是不是违反《商标法》第十一条第一款第(二)项的规定这一事实和理由,而不涉及《商标法》第十一条第一款第(一)项的规定。
中粮酒业公司等提起商标争议的事实和理由则包括了《商标法》第十一条第一款第(一)项和第(二)项,与商评字[2008]第5143号决定书的评审事实和理由并不相同。商评委对此评审申请仅下发了结案通知书,并没有作出法律规定的约束“任何人”的裁定或决定结果。也就是说,对以“解百纳”商标的注册是不是违反《商标法》第十一条第一款第(一)项、第(二)项规定的事实和理由或者违反《商标法》第十一条第一款第(一)项规定的事实和理由的争议,商评委并没有作出任何决定或裁定。
这一结论预示着“任何人”(六家和解当事人除外)在任何时间都可以以“解百纳”商标的注册违反《商标法》第十一条第一款第(一)项、第(二)项规定的事实和理由或者违反《商标法》第十一条第一款第(一)项规定的事实和理由向商评委再次提出商标注册争议!而且和解协议授权6公司实质上共同使用“解百纳”商标的权利,使6公司获得了巨大的竞争优势,势必对其他企业产生巨大而持久的利益诱惑,促使其尽快提起商标争议。
显然,“解百纳”商标之战远未结束,而这样一种局面对“解百纳”商标无疑是致命的。如果其他企业以“解百纳”商标的注册违反《商标法》第十一条第一款第(一)项、第(二)项规定为由向商评委再次提出评审请求,张裕公司将何以应对?商评委又会作出何种裁定结果?“解百纳”商标是否会真的“皆白拿”?我们视目以待。