“违法建筑”也要“合法”地拆

文｜胡建淼

 这几年屡屡发生因“强拆”引发的各种刑事案件。某地半夜自家房屋遭到强拆，被拆迁人的父母被带离。凌晨2点，被拆迁人王某赶紧报警，但是其达到现场后并未发现警察，再次报警后，2点50分，王某开车撞向了现场拆迁人员组成的人墙导致拆迁干部胡某某当场死亡。 王某以危害方法危害公共安全被判12年。巧的是法院，在判决前一天又认定政府的强拆行为违法。法院一方面认定政府的强拆行为违法，另一方面又对王某反抗政府的强拆行为定罪判刑，让人有一种说不出的滋味，引起了人们太多的思考……

 而这，仅仅是诸多常见案件中的一件而已。类似的案件中，“强拆”方常常断水断电断燃气、门口挖坑、半夜偷袭、殴打被拆迁人及父母……被拆迁方的反抗方式也是多种多样，跳楼、自焚，抑或撞人、杀人、烧人，还有报复社会以求获得社会关注……

 这种事件的结果往往“一事三悲”，引人惋惜：一是当事人的房子被强制拆除，无法恢复；二是被拆迁人的反抗行为构成了刑事犯罪（正当防卫和紧急避险除外），他既失去房子又失去自由，是祸从天降，承受双倍之“痛”；三是政府的“强拆”行为也被认定为违法，有关人员受到责任的追究。这是我们最不愿意看到的结果！

 我们的态度是：一方面，要对用刑事犯罪来抵抗行政违法的行为坚定地说“NO”。法治国家不允许以违法对付违法、犯罪对付犯罪，报复社会更应受到严惩。任何合法的权益都应当通过合法的途径来救济。但是另一方面更为重要，这一切都是因“强拆”引起的，所以更要对执法部门和开发商的“强拆”说“NO”。特别要提醒政府执法部门：即使是“违法建筑”，也得“合法”地拆。

 如何才能做到“合法”地拆除呢？

 第一是由合法的主体来拆。

 合法的事得由合法的主体来做，这是职权法定原则的要求。在我国法律制度中，对建筑（无论是合法建筑或违法建筑）的强制拆除属于行政强制执行的范畴，受《行政强制法》和其他法律的规制。对合法建筑的拆除（一般发生在行政征收中），还须特别适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》；对违法建筑的拆除（一般发生在行政处罚程序中），还须适用《行政强制法》第44条的特别规定。

 确定对违法建筑的拆除主体，首先要区别行政机关和人民法院的职权划分。根据《行政强制法》第13条和《行政诉讼法》第97条规定，法律明文规定行政机关有强制执行权的，由行政机关强制执行；法律没有规定行政机关有强制执行权，或者规定由行政机关申请人民法院强制执行的，一概由行政机关申请人民法院强制执行。至于由行政机关实施强制执行，到底该由哪个行政机关实施，也得依据具体法律规定而定。

 所谓违法建筑，系指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。它包括违反《城乡规划法》、《土地管理法》和《水法》等法律的违法建筑。

 ——根据《城乡规划法》第68条规定，对于违反《城乡规划法》的违法建筑，由建设工程所在地县级以上地方人民政府责成有关部门强制拆除。

 ——根据《土地管理法》第83条规定，对于违反《土地管理法》，在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。

 ——根据《水法》第65条规定，对于违反《水法》，在河道管理范围内建设的妨碍行洪的建筑物、构筑物，由县级以上人民政府水行政主管部门或者流域管理机构依法拆除。

 第二是由合法的手段来拆。

 《行政强制法》第43条规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”这就是说，对于违法建筑的拆除，不得选择在夜间或者法定节假日实施，也不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式，其目的在于保障居民生活的正常秩序。 

 第三是由合法的程序来拆。

 对违法建筑的拆除，必须严格按照《行政强制法》第四章第一节规定的程序进行，特别要遵守第44条的特别规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”

 根据上述规定，行政机关要强制拆除当事人违法建筑的，必须遵循以下程序：

 1. 催告。

 行政机关认定当事人的建筑为违法建筑后，必须向当事人送达《催告书》。《催告书》必须并载明下列事项：一是拆除违法建筑的期限；二是拆除违法建筑的方式；三是当事人依法享有的陈述权和申辩权。催告的意义在于：一是催告当事人自我履行拆除义务，为当事人自我履行提供机会；二是保障当事人的陈述权和申辩权，以保障行政决定的正确性。

 2.强制执行决定。

 当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳，停止执行。当事人的陈述和申辩理由不成立的，又没有在催告履行期内自我履行拆除义务的，行政机关可以作出《强制执行决定》。《决定》必须书面形式作出并载明下列事项：1）当事人的姓名或者名称、地址；2）强制执行的理由和依据；3）强制执行的方式和时间；4）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；5）行政机关的名称、印章和日期。

 3.公告。

 当事人没有在《强制执行决定》规定的期限内自我拆除，又没有在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政机关才可实施强制执行。但在执行前，还必须向社会公告。公告的目的一是再次期待当事人自我履行；二是让社会知晓，以便行政机关实施强制执行时，为社会所理解和协助。

 4.实施强制拆除。

 当事人在公告期内又不自我履行的，行政机关便可依法强制执行，拆除该违法建筑。

 从上可见，有的地方在“拆违专项运动”中，要求地方干部3天完成对某个违法建筑的强制拆除，否则一律追责，真是令人皆笑啼非。

 《行政强制法》和其他有关法律之所以要为强制拆除违法建筑设置如此复杂的程序，不惜投入如此之大的管理成本和如此之长的时间成本（一般需半年以上），主要是考虑到：1.建筑物建设成本大，不能随意拆建。特别是有的建筑物属于住宅，而公民的住宅权是属于宪法保护的基本权利，应当慎而又慎；2.没有经过行政复议或行政诉讼程序，尚不能完全确定该建筑就是“违法建筑”；3.即使是违法建筑，也应当有充足的时间听取当事人的意见，尽量期待当事人自我履行，以保证行政行为的合法适当，减少社会矛盾和冲突。

来源：法治咖啡屋

转载：鲁法行谈

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