基本案情

甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，由甲公司承建乙公司A工程。因乙公司未按期付款，甲公司与乙公司形成《会议纪要》，约定乙公司以其A工程的部分铺面冲抵欠付甲公司工程款1200万元，同时约定铺面暂不办理过户登记。后乙公司就18间抵款铺面与甲公司指定的第三人签订了商品房买卖合同，办理预售合同备案登记并交付使用。后甲公司以抵债商铺未办理过户登记为由，向法院提起诉讼，要求乙公司支付工程款1200万元。

法律问题

以物抵债协议达成后，债权人是否有权选择履行旧债。

不同观点

甲说∶有权说

以物抵债协议是指债权人与债务人约定以他种给付代替原给付，以消灭旧债的合同，属于代物清偿。根据债法原理，清偿是消灭债的方式之一，需债权人实际受领抵债物并取得所有权才发生清偿的效果。基于此，以物抵债协议是实践性合同，在抵债物的所有权未转移至债权人前，以物抵债协议未成立。因此，债权人仅能要求债务人履行旧债。此外，即使以物抵债协议成立，在实际履行前旧债未消灭，而当事人签订以物抵债协议的目的也是清偿旧债。因此，债权人亦可选择要求债务人履行旧债达到清偿债务的法律效果。

乙说∶无权说

以物抵债协议是债权人与债务人对双方民事权利义务的安排，属于《合同法》调整的范畴，应以《合同法》的规定确定协议的效力。《合同法》以当事人意思自治为基本原则，在认定以物抵债协议的成立时应充分尊重当事人的意愿。在当事人未特别约定以债权人实际受领抵债物作为合同成立要件的情况下，以物抵债协议自双方达成合意时成立。依法成立的合同对当事人具有约束力，在以物抵债协议不存在履行不能致使合同目的无法实现的情况下，债权人不能要求债务人履行旧债。

法官会议意见

采乙说

以物抵债协议作为民事合同，其成立要件受制于当事人意思自治以及《合同法》的规定。《合同法》第二十五条确立了以诺成合同为原则、以实践合同为例外的合同成立规则。《合同法》分则中未规定以物抵债协议，该协议属于无名合同，参照与其性质最相近的买卖合同的规定，以物抵债协议应为诺成性合同。在当事人未约定以债权人实际受领抵债物作为以物抵债协议成立要件的情况下，该协议自双方达成合意时即成立。当事人达成以物抵债协议是为了清偿旧债，在以物抵债协议未履行前新债与旧债并存，但基于对债权人与债务人利益的平等保护，以及对当事人行为的可预期性要求，为了维护交易秩序的稳定，在以物抵债协议不存在履行障碍时，当事人不得单方要求履行旧债。

来源：《最高人民法院第五巡回法庭法官会议纪要》人民法院出版社2021年8月出版、民事法律参考

转载：山东高法

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