一、“破产逃债”是与非

（一）“破产逃债”的前世今生

“破产逃债”是利用破产逃避债务，损害债权人的权益的简称，又被称为“假破产、真逃债”“假借破产名义逃废、悬空债务”“借破产逃债”“虚假破产”等。

1.相关规定梳理

（1）《最高人民法院关于人民法院审理企业破产案件若干问题的紧急通知》（１９９６年１１月１５日）第二条规定：“人民法院在审理破产案件中，要特别注意防止一些企业利用破产逃避债务，损害债权人的权益……”

（2）已废止的《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》（法发〔１９９７〕２号）第二条规定：“人民法院受理企业破产案件，要认真审查当事人的破产申请是否符合《中华人民共和国破产法（试行）》（以下简称《企业破产法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）以及其他有关法律、法规、政策规定的条件，切实把好立案关。对不符合受理条件的，依法不予受理。要严防假破产、真逃债的情况发生。”

（3）《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产案件中适用最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉的通知》（法〔2002〕273号）第一条规定：“各级人民法院应当认真组织审判人员学习《规定》，深刻理解其含义，准确把握司法解释的精神，充分认识《规定》在规范企业破产行为，保障债权人和债务人的合法权益。防止假破产、真逃债，建立社会信用，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济发展方面的重要作用。”

（4）《最高人民法院关于为维护国家金融安全和经济全面协调可持续发展提供司法保障和法律服务的若干意见》（法发〔2008〕38号）第一条第四款规定：“要依法制裁逃废银行债务行为。在审理金融纠纷案件中，要严格审查确定借贷双方的责任，坚决依法制止那些企图通过诉讼逃债、消债等规避法律的行为。对弄虚作假、乘机逃废债务的，要追究当事人和责任人相应的法律责任，维护信贷秩序。对于一些企业破产案件中所存在‘假破产、真逃债’现象，各级人民法院要采取积极有效的措施，坚决抵制地方保护主义干扰，依法加大对“逃废债”行为的制裁，努力杜绝假借破产名义逃废、悬空债务的现象。”

（5）《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）第四条第二款第六项规定：“使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：……（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的……”。

（6）《最高人民法院关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》（法发〔2012〕3号）第11条规定：“依法制裁逃废金融债务行为。在审理金融纠纷案件中，要坚持标准，认真把关，坚决依法制止那些企图通过诉讼逃债、消债等规避法律的行为。对弄虚作假、乘机逃废债务的，要严格追究当事人和相关责任人的法律责任，维护信贷秩序和金融安全。针对一些企业改制、破产活动中所存在的‘假改制，真逃债’、‘假破产、真逃债’的现象，各级人民法院要在党委的领导下，密切配合各级政府部门，采取一系列积极有效的措施，依法加大对‘逃废金融债务’行为的制裁，协同构筑“金融安全区”，最大限度地保障国有金融债权。”

2.破产逃废债的具体表现

自从有破产法，就有“假破产”的说法。在《企业破产法（试行）》阶段，由于法律制度不完备，破产理念错位，客观上造成一大批企业利用破产达到逃废债的目的。

逃废债的手段包括但不限于：（1）破产前的投资逃债。即企业在申请破产之前有预谋、有计划、有步骤地向其他法人型企业转投资，持有其他企业部分股权，以达到转移资产逃避债务的目的。（2）破产受理前进行个别清偿。企业破产往往需要经过较长一段时间的酝酿，特别是国有企业的破产还需要经过讨论、上报、批准等程序。在这段较长的时间内，企业往往置大多数债权人利益于不顾，对个别债权人进行清偿。（3）通过设置抵押逃废债务。（4）通过企业重组的方式逃废债务。负债企业往往通过企业重组之机，并在当地政府的暗地支持下，实行先剥离后破产的策略，将企业的有效资产全部或者部分从企业财产中转移出去，组建新的企业，剩下一个只负债务而无有效资产的“空壳企业”来进行破产。

由于《企业破产法（试行）》只适用于全民所有制企业，一些地方政府出于自身或局部利益的考虑，故意曲解法律、滥用破产政策，为本地企业松绑、甩包袱，公开或私下干预法院独立审判，纵容企业逃废债，甚至有组织地推动企业实施违规违法破产逃废债。四川省南充市锦纶厂破产使中国银行2亿元贷款本息付之东流，虽然其破产评估结果及可信度引起中国银行的不满和怀疑，但几经交涉都无结果，当地干部在谈及此案时一语道破天机：我们就是要抖掉银行债务，给南充人民留下一个美丽工厂。也有其他地方政府领导在会议上公开宣布，“企业实施破产甩掉债务包袱以后，可以利用原来的厂房和设备重新组织生产和经营”。

以上种种，坐实了破产法是逃债法的谣言。所谓“造谣一张嘴，辟谣跑断腿”。即使现在造谣的人亲自出来辟谣，说破产不会导致逃废债，大家也将信将疑。

3.刑法中的“虚假破产”

刑法是在民事法、行政法等第一次法规范对正常社会关系进行第一次法调整的基础上，通过追究刑事责任、裁量和执行刑罚的方法对第一次法调整无效的严重不法行为进行的第二次调整。由于“虚假破产”的现象司空见惯，已经在社会上形成了一股破产乱象。正所谓，乱世用重典。2006年8月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过了《企业破产法》，自2007年6月1日起施行。《企业破产法》通过前夕，即2006年6月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案（六）》第六条规定：“在刑法第一百六十二条之一后增加一条，作为第一百六十二条之二：‘公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。’” 2007年11月6日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（三）》（法释〔2007〕16号）将刑法第一百六十二条之二的罪名定为“虚假破产罪”。

之所以规定虚假破产罪，就是为了惩治没有进入破产清算之前,以隐匿财产、承担虚构的债务、非法转移分配财产等方式造成资不抵债的假象,申请进入破产程序,达到假破产真逃债的目的的行为。本罪的行为是发生在提出破产申请，启动破产程序前；妨害清算罪的行为是发生在法院宣告破产或企业解散之后的清算期间。如果行为人在实施了虚假破产犯罪之后，在法院宣告破产之后的清算期间，又采取隐匿财产、对资产负债表或者财产清单作虚假记载等行为，应构成妨害清算罪，即应认定构成数罪。

规定虚假破产罪，也侧面说明，受理破产本身不会导致虚假破产。

（二）破产免债

大家都注意到了，《民法通则》中，将法人主要分为企业法人、机关、事业单位和社会团体法人。而《民法总则》对法人的分类是营利法人、非营利法人和特别法人。但本质上，营利法人与企业法人并无大的区别。

法人与独资企业、合伙企业相比，最主要的特征就是具备拟制的“人格”和有限责任。《公司法》第3条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。/有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”这里的有限责任，是指股东承担的是“受到限制的责任”，即原则上，当公司财产不足以清偿债权，债权人不能要求股东、董事或者其他公司的组成人员承担相应的赔偿责任。公司不存在“有限责任”，它以其全部资产对外承担责任，直到破产，“人格消灭”为止。正因为股东的责任是有限的，公司才有独立的法人资格，如果股东的责任是无限的话，公司不可能有独立的法人资格。

公司全部资产都清偿债务后，剩余的债务之所以不用再还，理由很简单——没有钱了！公司的资产是有限的，股东又不负有清偿公司债务的责任，无论债权人是否心有不甘，公司剩余的债务自然而言就免除了。

如前所述，公司余债免除是一个自然效果。破产法只是对这种效果进行了重申，并有所有发展。非常有趣的是，《企业破产法》破产清算部分，没有像《企业破产法（试行）》一样，规定破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿。因为“人死债消”，破产清算程序终结后，企业注销，人格消灭，无人为其承担债务责任，规定未能清偿的债务免责没有实际意义。但在重整和和解部分，企业破产法都作了规定。《企业破产法》第94条规定：“按照重整计划减免的债务，自重整计划执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。”第106条规定：“按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。”因为重整、和解后的企业，相较于重整、和解之前的企业，虽然在法律上仍为同一主体，但实质上已经脱胎换骨，属于“旧瓶装新酒”。躯壳还是那个躯壳，但灵魂已经焕然一新。为了让债权人清楚同意重整、和解的后果，破产法确有必要对此专门作出规定。

综上，虽然免债是通过破产实现，但免债不是破产法创设的功能。免债是公司法的规定，破产法只是进行了重申而已。公司被称为人类历史上最伟大的组织创新，主要就因为通过赋予公司这一组织“人格”，让公司只以其全部财产对公司的债务承担责任，股东则以其出资为限对公司责任。“人格独”“财产独”“责任独”称为公司的特色，饱受赞誉。当公司法在享受荣誉时，为了公司法能够真正拥有独立人格的破产法，却一直背着“逃债法”的黑锅。

（三）弃企逃债

弃企逃债，指的是当企业不能清偿到期债务时，企业主未经依法清算即弃企逃债，俗称“跑路”。投资者一走了之，却将企业责任推卸给政府、将商业风险转嫁给社会、将正常的商事纠纷激化为社会矛盾。企业主跑路，使得企业变成“无资金、无办公场所、无人员”的“三无企业”。实务中，对于“三无企业”中“三无”是指哪“三无”，也有不同的说法。有观点认为三无指“无账册、无人员、无财产”。虽然有一定差异，但都强调了“无人员”。

“不得以放弃权利为由不履行义务”是法律的基本理念。投资者和企业的经营管理人员放任企业自生自灭，本质上就是以放弃权利为由不履行义务，想通过一走了之的方式逃避本应承担的责任。

二、思路的转变

对于“逃废债”，司法经历了从消极地不受理，到积极地受理的转变。

（一）不予立案

《企业破产法》施行前，对于存在逃债可能的企业，人民法院采取的方式是挡在门外，出于不做事就不会做错事的心理，避免自己成为逃债“帮凶”的最好的办法就是不立案。

已废止的《最高人民法院关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》（法发〔１９９７〕２号）第二条规定：“人民法院受理企业破产案件，要认真审查当事人的破产申请是否符合《中华人民共和国破产法（试行）》（以下简称《企业破产法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）以及其他有关法律、法规、政策规定的条件，切实把好立案关。对不符合受理条件的，依法不予受理。要严防假破产、真逃债的情况发生。”第六条规定：“人民法院审理企业破产案件，要注意防止债务人利用破产逃避债务。对于破产企业以逃避债务为目的从事的隐匿、私分或者无偿转让财产、压价出售财产、对未到期债务提前清偿及放弃债权等行为，应依法确认为无效，并追回财产。对于破产企业对外所享有的债权，要依法予以追回，纳入破产财产。”

《最高人民法院关于人民法院在审理企业破产和改制案件中切实防止债务人逃废债务的紧急通知》（法〔２００１〕１０５号）第三条规定：“人民法院对企业破产案件立案应慎重，经审查破产申请发现有逃废债务迹象，或者“资不抵债”证据不足的，应当责令申请人补充材料，不得盲目立案。发现债务人有巨额财产下落不明且债务人不能合理解释财产去向的，或者先行剥离企业有效资产另组企业，而后申请破产的，应当裁定驳回破产申请。对于内贸、外贸企业的破产申请，应当严格按照国经贸（１９９６）４９２号文件的批准程序规定，从严把握，审慎受理。” 第四条规定：“人民法院在审理企业破产案件时，要切实监督和指导清算组认真审查破产企业的财务报表和原始凭证，逐项核实债权、债务，最大限度地保护债权人和其他当事人的合法权益。对破产企业隐匿、私分和无偿转让、压价出售财产，以及违反法律，对未到期债务提前清偿损害其他债权人利益和放弃债权等行为，应当依法确认无效，或者依当事人的申请依法予以撤销，并采取有效措施追回财产，防止国有资产流失。要准确把握政策界限，对未列入《全国企业兼并破产和职工再就业工作计划》的国有工业企业破产，不能适用国务院国发（１９９４）５９号和（１９９７）１０号文件，而应当按照《中华人民共和国企业破产法（试行）》的规定办理，即破产企业财产变现所得必须用于按比例清偿债务，安置破产企业职工的费用只能从当地政府补贴、民政救济和社会保障等渠道予以妥善解决。严格禁止和纠正违反规定，随意‘搭车’，损害债权人的合法利益的现象。凡是纳入国家兼并破产计划的国有企业破产案件，在未对破产财产依法清算、处置完毕前，不得裁定终结破产程序。”

《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号，以下简称《破产规定》）第十二条规定：“人民法院经审查发现有下列情况的，破产申请不予受理：（一）债务人有隐匿、转移财产等行为，为了逃避债务而申请破产的；（二）债权人借破产申请毁损债务人商业信誉，意图损害公平竞争的。” 第十四条规定：“人民法院受理企业破产案件后，发现不符合法律规定的受理条件或者有本规定第十二条所列情形的，应当裁定驳回破产申请。人民法院受理债务人的破产申请后，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向的，应当裁定驳回破产申请。破产申请人对驳回破产申请的裁定不服的，可以在裁定送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。”

虽然前述规定也提及了对破产企业隐匿、私分和无偿转让、压价出售财产的行为要确认无效，予以追回。但总的思路，还是不予受理。

（二）纳入法律轨道

虽然《企业破产法》对破产受理条件作了新的规定，但《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）并没有明文废止。最高人民法院的思路是，与《破产企业法》和《规定》不相抵触的部分，在尚未审结案件中可以继续适用；而相抵触的部分，不再继续适用。由于是否抵触存在主观判断，因此，《破产规定》第12条和第14条在《企业破产法》施行后一段时间内，还发挥着作用。但随着“跑路”和“跳楼”的人越来越多，大家逐渐意识到，跑路是条死路，破产才有出路。于是回到企业破产法的立法初衷，摒弃了那些不合理的限制。在这种背景下，《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》（法释〔2008〕10号）应运而生。基本上从制度上扫清了债权人申请破产的障碍。

也有可能是《破产规定》中关于“有逃废债”可能的案件不应受理的观点太根深蒂固，最高人民法院又于2009年出台《关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发〔2009〕36号），该意见第2条中规定：“对于虽有借破产逃废债务可能但符合破产清算申请受理条件的非诚信企业，也要将其纳入到法定的破产清算程序中，通过撤销和否定其不当处置财产行为，以及追究出资人等相关主体责任的方式，使其借破产逃废债务的目的落空，剥夺其市场主体资格。”这一规定，可以说理念上颠覆了“有借破产逃废债务可能”的，人民法院为了爱惜羽毛不予受理的观点。人民法院更加积极主动利用破产打击逃废债，将不诚信的企业纳入破产程序，消灭人格主体，可谓正本清源。

对于有恶意逃债可能的企业，是让其在法律的监管下通过破产程序还债，还是驳回破产申请后，任由其自生自灭？驳回破产申请是对债权人不负责任的做法。

三、打击逃废债的主要手段

受理破产并不能当然的打击逃废债，而是要利用破产法规定的各种法律手段打击逃废债。防止逃废债的“武器”掌握在债权人、管理人手中，归根结底是掌握在债权人手中。

（一）降低债权人申请破产的门槛

虽然《企业破产法》规定的破产原因企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。但《企业破产法》第7条第2款规定，只要债务人不能清偿到期债务，债权人就可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。但通过《破产法解释（一）》第2条的规定，实际已将不能清偿到期债务的标准降低为停止支付，即只要债务人有到期债务没有清偿，就可以认定其不能清偿到期债务。债权人无需提交有关债务人的其他证据材料。债务人则需要证明其不存在资不抵债且并非明显缺乏清偿能力。债务人以其具有清偿能力为由提出抗辩异议，则必须立即清偿债务或与债权人达成和解，方能阻止法院受理破产申请。

债权人申请破产的门槛降低，保障了债权人的破产申请权。然而，彼之蜜糖我之砒霜。同一份受理裁定，申请人可能认为受理的太晚，导致部分个别清偿行为无法撤销。有的债权人可能认为受理的太早，导致其本可通过执行程序获得的清偿被叫停。但人民法院在进行破产申请审查时，应该关注的是债务人是否具备破产原因，而不是债权人申请破产的动机。 抱怨受理的太晚的债权人，应该考虑为什么不早早申请破产。认为受理的太早的债权人，只能寄希望于其能够换位思考了。

（二）追回债务人财产

根据《企业破产法》第31条规定，债务人在破产申请受理前一年内， 实施有害于债权人整体利益的行为，管理人有权提起破产撤销权之诉，请求人民法院撤销该行为。根据《企业破产法》第32条规定，债务人在破产申请受理前6个月内，已经达到破产界限，仍然对个别债权人清偿，导致债务人可分配财产不当减少，从而破坏债权公平清偿原则的，管理人有权提起请求撤销个别清偿行为之诉，请求人民法院撤销该行为。根据《企业破产法》第33条规定，债务人逃避债务而隐匿、转移财产的行为，以及虚构债务或者承认不真实债务的行为，必然会导致债务人财产的不当减少，因此应认定其自始无效，管理人应当提起请求确认债务人行为无效之诉。根据《企业破产法》第34条规定：“因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。”第128条规定：“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”通过前述制度设计，确保可以追回债务人财产，保护债权人的利益。

值得注意的是，《企业破产法》第31条规定的管理人行使撤销权的期限只有1年，很多债务人故意在1年之后申请破产，企图规避第31条。部分债务人与他人恶意串通，通过虚假诉讼，实施《企业破产法》第33条规定的行为，给管理人确认其行为无效造成很多的阻碍。此时，管理人需要懂得向债权人求助。

管理人行使撤销权的期限是受理前一年，但是根据合同法第75条规定：“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”也即债权人行使撤销权的期限比管理人长。司法解释对此已有指引，《企业破产法解释（二）》第13条规定：“破产申请受理后，管理人未依据企业破产法第三十一条的规定请求撤销债务人无偿转让财产、以明显不合理价格交易、放弃债权行为的，债权人依据合同法第七十四条等规定提起诉讼，请求撤销债务人上述行为并将因此追回的财产归入债务人财产的，人民法院应予受理。/相对人以债权人行使撤销权的范围超出债权人的债权抗辩的，人民法院不予支持。”

已经生效法律文书确认的债权，尤其是人民法院的生效法律文书确认的债权，管理人想要否认，只能通过申请再审。但管理人能否以自己的名义申请再审不无疑问，如果管理人是作为债务人的诉讼代表人提起再审，则又要受制于当事人申请再审的期限限制。当事人虚假诉讼，往往通过调解的方式取得调解书，当管理人发现存在虚假诉讼时，6个月申请再审的时间已经经过。此时仍可求助于债权人，因为债权人提起第三人撤销之诉的期限是“自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内”。而且《九民会纪要》第120第1款第3项也明确规定，“债权人有证据证明，裁判文书主文确定的债权内容部分或者全部虚假的”，债权人在下列情况下可以提起第三人撤销之诉。

（三）未到期的出资加速到期

现实中，对于大多数人而言，挣他一个亿可能比较难实现，但欠他一个亿可以说到做到。因为公司法注册资本实行认缴制后，很多人枉顾事实，追求假大空，注册资本认缴的比例空前的大，形成了众多的虚胖的空有皮囊的巨人公司。

企业破产法第35条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。” 依据该条的规定，管理人要求债务人的出资人履行出资义务不受出资期限的限制。此为基于破产程序的特点而作出的特殊规定，即使依据有关法律或者公司章程的规定，债务人的出资人可以在一定期限内一次性或者分期缴纳其认缴的出资额，而在人民法院受理破产申请时，一次性缴纳或者分期缴纳的期限尚未届满，管理人也有权要求债务人的出资人立即缴纳其所认缴的全部出资。

在注册资本认缴制度下，普通的执行程序中，能否使股东出资加速到期，在《九民会纪要》之前分歧较大。一种观点认为，只要公司未能清偿到期的债务，认缴出资股东就应加速到期承担补充责任；第二种观点认为，不应损害股东的期限利益，认缴出资股东不应承担补充责任。第三种观点认为，公司不能清偿到期债务时，单个或部分债权人诉请股东以其认缴但未届出资期限的出资承担清偿责任的，法院一般不应支持。某项债权发生时，股东的相关行为已使得该债权人对股东未届出资期限的出资额产生高度确信和依赖，在公司不能清偿该债权时，法院可以判令特定的股东以其未届出资期限的出资额向该债权人承担清偿责任。

《九民会纪要》第6条规定：“在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；（2）在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。”该规定辅之以《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》第4条关于执行法院发现被执行人具备破产原因，应当及时询问申请执行人、被执行人是否同意将案件移送破产审查的规定，如果债务人具备破产原因，又不申请破产，可以视为其股东放弃期限利益。

（四）其他手段

1.追究刑事责任。《企业破产法》第131条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”前文已经提到，《刑法》第162条之二专门规定“虚假破产罪”，对企图借破产逃废债的行为予以规制。除此之外，《刑法》第162条“妨碍清算罪”对债务人在破产程序中隐匿财产进行规定，第162条之一“隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪”对“弃企逃债”等行为也有所规制。

2.实质合并破产。利用关联关系转移资产、逃避债务，是逃废债的手段之一。《全国法院破产审判工作会议纪要》规定， 在关联企业成员法人人格存在高度混同、区分各自财产的成本过于高昂、严重损害债权人利益的情况下，可以对关联企业进行实质合并破产。各关联企业成员的财产应当合并作为破产财产，各成员之间的债权债务由于主体合并而归于消灭，各成员的债权人以合并后资产按照法定顺序公平受偿。

四、需要注意的问题

（一）通过执行程序进行的个别清偿不能撤销不妥

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第15条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外。”根据司法解释的规定，债务人自行进行个别清偿，可以撤销，通过诉讼、仲裁、执行程序进行的个别清偿，却不能撤销。这实在没有道理。认为该个别清偿行为不能撤销的主要理由是：自动履行或被强制执行生效裁判毕竟在法律形式上是债务人的义务，如执行行为可以任意被推翻，也将影响到交易安全和经济秩序，所以对其虽可行使撤销权，但法律应设置严格的条件，即以当事人存在主观恶意为前提，例如，如果有证据证明债务人和个别债权人恶意串通，为实现个别清偿的目的，假借诉讼、执行之手，实现偏颇性清偿的，应当可以撤销。同时，该观点认为，只要是清偿有生效法律文书的债权，就不能撤销。

实际上，撤销基于执行行为的清偿与生效裁判的终局性和权威性无关。撤销基于执行行为的清偿不影响据以执行的生效裁判的效力，生效裁判具有的确定力、拘束力并不因此而发生任何变化。所发生变化的仅是破产受理后实现执行力的方式，原来的个别清偿应变为通过集体性的破产程序得到清偿。有人一针见血地指出，理解与适用中虽然说了很多理由，但最主要的问题是，执行部门认为他执行的没错，不应该被撤销。如果是恶意串通，那么就是审判部门审理时的问题，与执行部门无关。实际上，《破产法解释（二）》第15条并没有维护法院的权威性，反而因此增加了虚假诉讼的动力，也经常把人民法院推到“选择执行”“偏颇执行”的风口浪尖。

更有甚者，造成极个别法院认为，只要执行法院没有收到受理破产申请的裁定，主观上没有过错，即使在受理破产申请后，继续执行也没有问题。同样合法的债权，没有经过法院的，就需要撤销，经过法院的，就不能撤销，这是典型的“只许州官放火不许百姓点灯”。这么做，使得破产完完全全沦为为执行画句号的一种手段，违背了破产法的立法目的。该条司法解释不当限缩了撤销个别清偿行为的范围。建议最高人民法院废止该条司法解释。

（二）不能清算的责任减弱可能使弃企逃债死灰复燃

2019年11月8日以前，如果企业经管理人查找，未能找到财产、账薄，管理人申请终结后，债权人是可以另行提起诉讼要求有责任的有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东，以及实际控制人等清算义务人对债务人的债务承担清偿责任。这一点，《最高人民法院关于正确审理企业破产案件为维护市场经济秩序提供司法保障若干问题的意见》（法发〔2009〕36号）第16条规定的很明确。该文件的起草人也明确表示，追究有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东的依据就是法释〔2008〕10号《关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》和法释〔2008〕6号《关于适用公司法若干问题的规定（二）》第18条第2款和第20条第1款的规定。

但《九民会纪要》彻底改变前述规则，《九民会纪要》第118条第2款明确规定：“人民法院在适用《最高人民法院关于债权人对人员下落不明或者财产状况不清的债务人申请破产清算案件如何处理的批复》第3款的规定，判定债务人相关人员承担责任时，应当依照企业破产法的相关规定来确定相关主体的义务内容和责任范围，不得根据公司法司法解释（二）第18条第2款的规定来判定相关主体的责任。”而将 “其行为导致无法清算或者造成损失”限定为债务人的有关人员不配合清算的行为导致债务人财产状况不明，或者依法负有清算责任的人未依照《企业破产法》第7条第3款的规定及时履行破产申请义务，导致债务人主要财产、账册、重要文件等灭失，致使管理人无法执行清算职务，给债权人利益造成损害。这里的“损害”的范围、赔偿的范围如何确定，都语焉不详。虽然账册不全，还可能因为违反《会计法》《刑法》的规定，被追究相应的责任。但当利益巨大时，这些惩罚的效果可能并不明显。毕竟隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪的最高刑只是五年有期徒刑，并处20万元罚金而已。这么规定，有变相鼓励债务人隐匿、销毁账册后跑路的可能。

作者：胡彬

来源：学法无止境、破产法实务 

转载：山东省破产管理人协会

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