“两高三部”联合印发《关于以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，从尊重诉权、强调证据、规范侦查、依法裁判等多方面为刑事诉讼提供了坚持以审判为中心的遵照原则。在全国法院系统全力落实司法责任制、稳步推进司法改革的背景下，此《意见》的出台无疑是为提升司法审判质量、保障公平正义得以实现提供了重要指导。

但同时我们也应当关注诸如内蒙古呼格吉勒图奸杀案、念斌投毒案、佘祥林杀妻案、聂树斌强奸杀人案、胥敬祥抢劫案等冤假错案，我们要的正义来得太迟了。特定的国情下，不能只是靠着等待来获取无罪判决书，更应当关注审前辩护的空间，在审判之前提出律师意见，扩大无罪辩护的空间。审前有效辩护与庭审辩护应当并重发展，刑辩律师更大的作用将发挥在法律风险防控上而不单独局限于庭审辩护。

笔者就近期办理的一起行贿罪案件进行总结，该案历经一年，数次沟通后、检察院决定不起诉，该案的焦点问题是如何认定“谋取不正当利益”。

李某某系某建筑公司实际负责人，其经营的公司承建多处工程。2007年至2014年年间，李某某经营的建筑公司以劳务分包、借用资质的形式从临沂、德州等多家建筑公司处分包由山东某学院发包的建筑工程。工程建造完毕后，山东某学院仅支付部分工程款给德州、临沂等建筑公司，因学院未能全额支付工程款导致李某某也未能全额拿回工程款，期间李某某多次向学院及临沂、德州等建筑公司催款无果。

2015年，山东某学院欲通过银行贷款顺利解决融资难的问题。在李某某催款时，山东某学院负责人向李某某索要3万元购物卡作为学院向银行疏通关系的礼物，后李某某送给学院负责人价值4万元的购物卡。后该学院负责人因其他案件案发，并如实供述了4万元购物卡的事情。

李某某主观及客观上是否构成“谋取不正当利益”？

一、行贿罪中，何为“不正当利益”？如何认定“谋取不正当利益”？

《刑法》第三百八十九条对行贿罪作如下定义：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”谋取不正当利益是行贿的犯罪目的和动机，理论界对如何认定不正当利益有以下演变过程：

1.从上述理论演变过程来看，对“不正当利益”的概念、外延进行界定主要是通过1999年的《通知》、2008年《意见》及2013年《解释》。综合整理上述法律规定及司法解释的演变内容，可以总结出“不正当利益”主要体现为：

（1）非法利益（禁止利益）

非法利益是指违反法律、法规、政策所取得的利益。这里的非法利益强调利益本身的非法性以及手段的非法性。

（2）不确定的合法利益（可得利益）

某种权益本身合法，但该权益处于不确定状态，是否能够取得该利益还需其他的外在条件来确定。行为人在此情况下，通过不正当手段使得权益特定、确定至己身则属于谋取不正当利益。同时需要注意的是，根据社会危害性决定犯罪性质的原理，该不确定的合法权益确定至己身的行为构成谋取不正当利益的前提是侵犯国家、社会或个人的利益，相反如没有侵犯国家、社会、集体或个人的权益则行为不具备社会危害性，不构成不正当利益。

比如2008年《意见》中规定：在招标投标、政府采购等商业活动中，违背公平原则，给予相关人员财物以谋取竞争优势的，属于“谋取不正当利益”。2013年《意见》中规定：“违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，属于谋取不正当利益”。

2.在认定“谋取不正当利益”上，应当注重考虑行贿行为与受贿人职务之间的对接关系，即行贿人谋取不正当利益的行为与受贿人违反职务规定之间具备因果关系。

从上述不正当利益的理论演变过程来看，1999年《通知》明确了违背职务规定系谋取不正当利益的必备要件，在2013年《解释》施行时再次确定了行贿犯罪中的“谋取不正当利益”的认定需要考虑受贿人是否违反职务规定。

二、注重审查、提取客观证据中的客观事实，分析办案机关指控的“不正当利益”是什么？是否成立？

1.通过会见及阅卷，审查起诉机关认为李某某行贿4万元虽然有索贿的成份但行贿的前提是李某某为谋取不正当利益，在相关工程的招投标、竣工验收及工程款拨付等方面要求学院负责人提供帮助。

为了攻破“不正当利益”的指控防线，笔者首先从客观证据《施工合同》、财务凭证等书证中提炼出如下关键事实：（1）相关建筑工程的发包人（甲方）系山东某学院，承包人（乙方）均系具备建筑资质的建筑公司（即前文陈述的“临沂、德州等建筑公司”），李某某或李某某经营的建筑公司没有直接与山东某学院签订合同；（2）承包人（乙方）获取承包工程资质的方式为招投标，且中标信息均在山东某建设工程信息网上予以公布；（3）涉案工程的竣工验收及工程款结算收款主体均为承包人临沂、德州等建筑公司；（4）李某某介入工程承建系以公司的名义与承包人签订《劳务合同》、《施工合同》，且施工时候总承包人均派驻监管人员在场，工程签证单及变更协议等事项均由派驻监管人员签字确定。

通过提炼客观事实可以得出在工程施工主体的确定及施工过程中均系合法完成确定，李某某及其建筑公司并未直接与学院接触，指控在工程的招投标、竣工验收及工程款拨付等方面要求学院负责人提供帮助这一动态过程没有客观证据予以证明。

2.后期在与办案机关沟通法律意见过程中，办案机关认为本案名为“劳务分包”、“工程分包”，实为借用或挂靠，借用合法外衣、隐瞒非法目的，并以此作为认定属于非法利益的关键点。

在判断非法利益时，利益的取得手段是否合法同样是审查的要点。至少在本案中受贿人的言辞证据体现不出李某某在工程招投标及建设过程中采取了什么违法手段，更无客观证据证明非法手段是什么，指控“合法外衣、非法目的”没有事实依据。

另外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人向发包人主张还款的权利，只是发包人偿还责任范围有限：只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因此，即便李某某跨越总承包人向发包人催款，该催款行为不具有社会危害性、不是犯罪行为，不能将催款行为认定为谋取非法利益。

三、言辞证据上，行贿人主观上是否具有行贿的犯罪故意或受贿人是否有受贿的犯罪故意，需要严格审查行贿人与受贿人的言辞以判断行为发生时、各方的心理状态，但需要注意一点，如果受贿人的主观供述若缺乏客观证据的印证时，该供述不具有证据的客观性和关联性而不应被采纳。

1.本案系索贿引起，那么应当注重分析受贿人索要款项的用途、利益出发点及落脚点。在行贿人的主观分析上，应当注重分析其交付物品的动机，如有辩解则需要审查辩解的客观性、是否符合常理。

比如本案中受贿人供述“学院偿还外界工程款需要贷款周转，为疏通关系需要购物卡，我觉得大部分工程款都是李某某的所以跟他要的购物卡，而且在工程承揽及工程款拨付上我从未难为过他”，从受贿人的供述中可以清晰看出其索贿的利益出发点及落脚点均为学院本身，虽然李某某在学院有承建的工程但是索贿的本意不在于为其谋取利益，而是因此作为“人情绑架”来达到让李某某支付3万元款项的目的。

2.即便按照公诉机关指控犯罪的逻辑关系来看，指控仍然是不成立的。学院负责人主观上是为了顺利获取学院贷款，李某某催款是为了让学院尽快支付拖欠的工程款，按照公诉机关的观点，李某某为此而行贿，则该行为与负责人在工程招投标及建设中负有的职务行为没有因果关系。

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