2018年1月24日,公安部党委书记、部长赵克志在全国公安厅局长会议上指出,今年要组织开展扫黑除恶专项斗争和打击整治枪爆违法犯罪、打击电信网络诈骗犯罪、“净网”专项行动。扫黑除恶显然主要针对黑社会性质组织的犯罪,下面就刑法第294条组织、领导、参加黑社会性质组织罪的第一款进行解读。
1
一、黑社会性质组织
1. 黑社会性质组织的特征。
2002年4月,全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”的含义问题,解释如下:
刑法第二百九十四条第一款规定的“黑社会性质的组织”应当同时具备以下特征:(一)形成较稳定的犯罪组织,人数较多,有明确的组织者,骨干成员基本固定;(二)有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益,具有一定的经济实力,以支持该组织的活动;(三)以暴力、威胁或者其他手段,有组织地多次进行违法犯罪活动,为非作恶,欺压、残害群众;(四)通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。
2. 黑社会性质组织特征的具体解读。
第一,组织性。组织性是黑社会性质组织罪的典型特征。所谓组织,按照百度汉语的解释为:按照一定的目的、任务和形式加以编制;安排事物使有系统或构成整体;按一定宗旨和系统建立起来的集体……黑社会性质组织犯罪具有高度的组织化程度,这是其大规模实施犯罪的保障和体现,是黑社会性质组织犯罪的重要特征。表现为:(1)组织活动和计划具有长久性,组织成员具有稳定性、顽固性;也就是说,组织本身具有动词的特性,指犯罪活动的组织、计划、分工明确;组织行为也包含着为促使黑社会性质组织的形成而实施的行为;(2)犯罪组织结构具有等级性,下级必须服从上级,上级人员一般不直接实施犯罪,以避免受犯罪指控。因此,组织领导行为是黑社会性质组织罪的重要犯罪行为,既包括黑社会组织形成过程中的领导行为,也包括在黑社会组织形成以后而实施的行为。组织者既可以通过一定的形式产生具有明确职务、称谓,也包括事实上的被公认为组织者;(3)内部有一定的帮规会律等,帮规会律可以是文字明示的,也可以是约定俗成不成文的,根据2009《纪要》,宣誓、训诫、警告、处罚及组织成员公知公认的惯例、准则等等都被认定为帮规会律,但如果确实不存在一定的纪律、规约,则案件定性时应慎重。
有学者认为,黑社会性质组织现在越来越隐蔽,会采取分散式或暂时集中式进行犯罪活动,造成人员频繁变动的假象,给司法机关带来诸多不便。在司法实践中,所谓固定式的人员组成也并未成为认定黑社会性质组织的障碍,比如重庆“谢才萍案”,也就是说人员经常变动不会改变黑社会组织的性质,有骨干成员即可,并不要求固定不变。甚至成员是临时雇佣军(临时雇佣的现象也是极其普遍的),也不会影响此罪的成立。
第二,经济性。黑社会性质组织的核心目标是追求经济利益,主要是有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获得经济利益,这里的其他手段一定是指非法手段,比如提供非法货物和服务以谋取暴利,如贩毒、赌博、控制卖淫等;从事一些掠夺性犯罪活动,如大规模的盗窃、抢劫、敲诈勒索及收取“保护费”等;通过控制性的犯罪活动,比如控制某一行业、领域的商业活动等;通过上述非法或合法所得向以非法或合法的手段向具有潜在利润的合法商业领域渗透;通过非法手段向政治领域渗透,寻求保护获得更大的经济利益等。也有学者认为获得权力也是黑社会性质组织的犯罪目标,实际上这种说法欠妥当。获得权力仅仅是获得经济利益的手段。具体到一定数额的量化标准,2015年《纪要》认为,应综合考虑各地经济发展水平的差异以及其他多方面因素后,各级高级人民法院可以根据本地区的实际情况......在20万-50万元幅度内,自行划定一般掌握的低数额标准。”
对于黑社会性质组织的经济性,理论和司法实践中还应该进行具体的区分。犯罪手段获得经济利益并不表示黑社会性质组织的资金来源属于非法的。现在,普遍存在着先富起来然后飞扬跋扈之类的人群,“以白建黑”“以商组黑”的情况是正常的,然后再以黑护商,以商养黑,达到控制资源攫取更多经济利益的情形。因此,经济实力也可以分为“黑前黑后”,任何犯罪组织无论其财产是通过非法手段聚敛的还是通过合法方式获取的,只要其将其中部分或全部用于违法犯罪活动维系犯罪组织的生存、发展,就应认定为黑社会性质组织。2009《纪要》列举了维系黑社会性质犯罪组织的生存的表现包括购买作案工具、提供作案经费,为受伤、死亡的组织成员提供医疗费、丧葬费,为组织成员及其家属提供工资、奖励、福利、生活费用,为组织寻求非法保护以及其他与实施有组织的违法犯罪活动有关的费用支出等。2015《纪要》又指出通过安排组织成员承揽工程、承接项目、从事特定生产、经营活动等方式进行间接的利益分配,或者授意、指使、帮助组织成员实施某种违法犯罪活动以获取不法经济利益的手段。《纪要》规定:“无论获利后的分配与使用形式如何变化,只要在客观上能够起到豢养组织成员、维护组织稳定、壮大组织势力的作用即可认定。”
2009《纪要》对黑社会性质组织的敛财方式、获利数额作了较为原则和宽松的规定,而把认定放在了获利之后的用途上。需要说明的是,对于《立法解释》中规定的“具有一定的经济实力”,要根据案件所涉及的不同地区、不同行业的经济发展水平、利润空间等因素综合考量,应达到足以支持黑社会性质组织生存、发展和实施违法犯罪活动的程度,数额标准不可放得过低。
第三,手段的非法性。黑社会性质组织犯罪的基本手段是威胁、暴力和贿赂腐蚀等非法手段。通常是通过暴力手段具备一定势力之后,更多考虑运用贿赂腐蚀手段渗透到政府部门,寻求保护,一般情况下,公安机关是黑社会性组织攻破的对象。所以,黑社会性组织才会长期肆无忌惮为非作歹欺压百姓。威胁的手段并非直接的恐吓,现在强拆过程中的那种“围而不打”,“挖沟断电”的方式,实际上也是威胁的一种所谓文明的手段。《立法解释》中规定的“其他手段”主要包括:以暴力、威胁为基础,在利用组织势力和影响已对他人形成心理强制或威慑的情况下,进行所谓的“谈判”、“协商”、“调解”;滋扰、哄闹、聚众等其他干扰、破坏正常经济、社会生活秩序的非暴力手段。
手段的非法性并非标准,也可能采取合法的手段达到非法的目的。比如通过恶性竞标、通过政府参与房地产开发、在政府支持下参与强拆等。但所谓合法手段背后一定存在非法的目的或者利用非法的资源攫取更多的利益,比如通过强占市场获得的财富进行合法的活动等,也就是说合法仅仅是外衣,非法才是本质。
第四,结果的严重性。通过实施违法犯罪活动,或者利用国家工作人员的包庇或者纵容,称霸一方,在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序。也就是说,黑社会性组织犯罪的结果是垄断某一行业、市场或称霸一方,严重影响当地人民生活、严重破坏社会秩序、严重破坏经济活动等。结果严重性的判断标准就是社会垄断性,垄断的对象包括社会生活的各个方面。不能简单地要求“一定区域”必须达到某一特定的空间范围,而应当根据具体案情,并结合黑社会性质组织对经济、社会生活秩序的危害程度加以综合分析判断。对于“一定行业”的理解和把握。黑社会性质组织所控制和影响的行业,既包括合法行业,也包括黄、赌、毒等非法行业。这些行业一般涉及生产、流通、交换、消费等一个或多个市场环节。2015年《纪要》不仅明确了“一定区域”包括乡镇、街道、较大的村庄,同时还指出,对于“一定行业”的理解应当结合“一定区域”的概念来把握。简而言之,即便是某一乡镇范围内的同类生产、经营活动,只要从业人员、产业规模等要素达到一定程度,也可以视为“一定行业”。
根据全国人民代表大会常务委员会的解释,触犯组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪,应该同时具备以上四个基本特征,缺一不可,但应灵活把握和运用市场经济条件下多种新情况。2015年《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪工作座谈会纪要》作出原则性规定,将“举行成立仪式或者进行类似活”“标志性事件”“实施有组织的犯罪活动”作为认定黑社会性质组织起始时间的审查判断依据。也就是说,“成立仪式”为优先,“标志性事件”次之,在没有前两者的情况下,可以依据“有组织的犯罪”的时间认定。其中,“标志性事件”主要包括两种情形:一是足够反映涉案犯罪组织已初步形成较稳定获利来源的重大事件,如为涉足某一行业而成立公司、企业等经济实体等;二是足以反映涉案犯罪组织已在一定区域或行业内初步形成强势地位的重大事件,实践中比较常见的就是在逞强争霸、排除竞争对手过程中具有“一战成名”作用的违法犯罪活动。
二、黑社会性质组织罪的犯罪构成
本罪是行为犯,只要组织、领导、或者参加了该组织,并不要求再实施其他犯罪行为和造成犯罪结果,原则上就构成犯罪,应该立案追究。并且,并不要求明知加入的组织就是黑社会性质组织。
1. 主体要件。
所谓黑社会性质的组织是指十人以上不特定多数人,以获取非法的经济利益为目的,用犯罪手段,按照企业化或帮会等方式组成的犯罪组织。并且以暴力、威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的组织。2015年《纪要》采纳了目前理论界、实务界相对更为认可的“10人说”,并专门说明“10人”之中“既包括已有充分证据证明但尚未归案的组织成员,也包括虽有参加黑社会性质组织的行为但因尚未达到刑事责任年龄或因其他法定情形而未被起诉,或者根据具体情节不作为犯罪处理的组织成员”。
因此,本罪主体为一般主体,即达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人,也包括单位。单位作为黑社会性质组织,应注意与其他类型的单位犯罪区别开来,主要应该看犯罪活动的时间是否具有长期性,犯罪活动是否具有暴力性和多样性,以及犯罪成员组成是否比较复杂等。
组织、领导、参加黑社会性质组织罪包括组织者、积极参加者、一般参加者。组织者、对犯罪组织及其运行、活动起着组织、决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子。积极参加者是指接受黑社会性质组织的领导和管理,多次参加犯罪活动或积极参加较为严重的犯罪活动,在犯罪活动中起着主要作用或表现积极的犯罪分子。其他参加者指除组织者、积极参加者之外的犯罪分子。但对于下列人员不宜作为黑社会性质组织的成员处理:主观上没有加入黑社会性质的组织的意愿,受顾于黑社会性质组织开办的公司、企业等工作,未参与或仅参与少量黑社会性质组织的危害后果不大的犯罪活动的人员;临时被纠集、收买或雇佣实施违法犯罪活动的人员。虽然不宜于按照黑社会性质组织罪处罚,但应按照所进行的犯罪活动的具体犯罪惩处。
2. 主观要件。
本罪在主观方面不要求明知所参加的组织的黑社会性质,甚至对所参加的活动是不是犯罪也并不要求;如果不了解情况,参加了黑社会性质的组织,事后退出的,可能构成别的罪,而不按本罪追究刑事责任。当然,如果参加时不明知,加入后明知了仍不退出,则应按本罪追究刑事责任。
根据2009《纪要》在认定黑社会性质组织的成员时,并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织,只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模,且是以实施违法犯罪为主要活动的,即可认定。
3. 客体要件。
本罪侵犯的客体为社会公共秩序,但不限于社会公共秩序,还包括侵犯公民人身权利民主权利、侵犯财产、危害公共安全、社会主义市场经济秩序等。黑社会性质的组织对社会危害性极为严重,它的产生和存在对社会秩序和公众安全构成极大威胁。黑社会性质的组织为了达到罪恶目的而不择手段,甚至干预政治事务,构成对国家、社会稳定的冲击,引起社会情况恶化、社会秩序的扰乱。构成组织、领导、参加黑社会性质组织罪一个重要特征就是对社会秩序的破坏,包括社会生活的各个领域,一般来说,达到对社会的非法控制垄断,严重破坏社会经济秩序。具体见目题一中的第四点。
4. 客观要件。
本罪在客观方面表现为行为人组织、领导和积极参加以暴力威胁或者其他手段,有组织地进行违法犯罪活动,称霸一方,为非作恶,欺压、残害群众,严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质的组织的行为。客观上要有违法犯罪活动,否则,不能构成此罪。
属于2009年《座谈会纪要》规定的五种情形之一的,一般应当认定为黑社会性质组织实施的违法犯罪活动,但确与维护和扩大组织势力、实力、影响、经济基础无任何关联,亦不是按照组织惯例、纪律、活动规约而实施,则应作为组织成员个人的违法犯罪活动处理。组织者明知组织成员曾多次实施起因、性质类似的违法犯罪活动,但并未明确予以禁止的,如果该类行为对扩大组织影响起到一定作用,可以视为是按照组织惯例实施的违法犯罪活动。
2009《纪要》明确了可以认定为“在一定区域或者行业内,形成非法控制或者重大影响,严重破坏经济、社会生活秩序”的八种情形。2015《纪要》以导致人员伤亡、造成直接经济损失、敛财数额巨大等情形为标准,对2009《纪要》的有关内容予以补充和细化,并使之更具可操作性。其中列举的“直接经济损失”,是指与黑社会性质组织的违法犯罪活动有直接因果关系的经济损失。主要包括以下情形:因违法犯罪活动导致财产损毁、灭失而造成的经济损失;因违法犯罪活动导致停产、停业、减产、破产以及由此承担违约责任而造成的经济损失;因违法犯罪活动导致被迫接受不公平交易而造成的经济损失;其他应当计算在内的直接经济损失。根据2015《纪要》损失的数额标准为100万元。此外,由于敲诈勒索、聚众扰乱社会秩序等个罪所造成的危害后果也有可能符合八种情形之一,因此,不能简单地认为只要具有其中一种情形,就可以认定非法控制特征。
三、犯本罪的处罚规则
1.数罪并罚是原则。
犯本罪,同时又有其他犯罪行为,分别定罪,依数罪并罚的规定处罚。组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪分子,为了达到实现经济利益的目的,所侵犯的客体涉及到社会生活、经济、政治各个方面,因此,根据侵犯的客体不同,犯此罪行的犯罪分子可能涉及到:危害公共安全罪、放火罪、盗窃罪、故意伤害罪、故意杀人罪、强迫交易罪、开设赌场罪、非法经营罪、走私罪等。所以,组织、领导、参加黑社会性质组织罪,并实施其他犯罪行为的,按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪和所实施触犯的其他罪,实行数罪并罚。
按照张明楷的观点,如果此组织没有任何犯罪活动,那么此组织就不可能构成黑社会性质的组织罪。有了任何的犯罪活动,可能就构成此罪,并且数罪并罚,涉嫌重复评价的性质。西南政法大学教授石经海持有同样的观点,他认为若可以把刑法上的禁止重复评价原则理解为“对同一事实的同一属性或侧面进行定性处罚上的二次或二次以上的法律评价”的话,则黑社会性质组织犯罪在定性和处罚上均存在较严重的数罪并罚型、酌定从重型和实质累加型重复评价问题。笔者认为,数罪并罚并不一定属于重复评价问题,组织、领导、参加黑社会性质组织罪是对组织行为整体上进行的评价,包含着对黑社会性质组织本身特征的认定,其他的犯罪是从个体的角度进行的评价。从犯罪构成来看,二者也是有明显区别的。从罪责刑的定罪事实来看,任何其他单独的犯罪活动无法实现垄断某一行业、领域占有经济利益的目的,而是采取了多种违法犯罪活动达到控制垄断、破坏社会经济生活秩序的事实。
2.不宜作为犯罪处理的情形。
对于加入组织但没有从事犯罪活动,或者犯罪行为轻微且被胁迫或蒙蔽参加者,一般不宜作为犯罪处理。或者仅仅参与其中某一犯罪行为,或受胁迫、蒙蔽参与其中某一犯罪活动,宜以实际参与的犯罪行为定罪处罚,而不是数罪并罚。根据2015《纪要》,主观上没有加入社会性质组织的意愿,受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作,未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员;因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员;为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。上述人员构成其他犯罪的,按照具体犯罪处理。
需要注意的是,刑事责任范围不同于刑事责任程度。在具体犯罪中,组织者并非一定是罪责为严重者,在具体的某一犯罪行为中并不一定是主犯,还是应当根据2009年《纪要》的规定,按照其在具体犯罪中的地位、作用来确定责任程度。