刑法第141条规定： 生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。

    一、假药的范围

    假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《中华人民共和国药品管理法》第48条的规定，有下列情形之一的药品，按假药论处：

    （一）国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；（二）依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（三）变质的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；（六）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

由此可见，假药的范围包括：1.药品成分不符合国家药品规定的；2.非药品冒充药品或者此药冒充彼药；3.国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；4.必须批准而未经批准、进口，或者须检验而未经检验即销售的；5.变质的；6.被污染的；7.须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的。假药的规定性有三个方面，第一，概括性规定，即不符合国家药品规定的，实际上这一点也包括劣药的范畴；第二，药品质的规定性，即不符合药品“质”的规定性的都属于假药；第三，药品没有批准文号，即使符合质的规定性，也必须有外在的批准文号（需要批准的文号的药）。需注意：药品成分不符合国家药品规定和药品成分含量不符合国家药品规定，是两个不同的概念，分属不同的范畴，前者属于假药，后者属于劣药。
    二、犯罪构成

1.主观上故意或明知。

生产、销售假药，特别是对于共犯来讲，须明知其行为违法。

2.客观行为：实施了生产、销售行为。由于此罪是抽象危险犯，只要具有生产、销售行为，既构成犯罪。需要注意的是：如果销售者所销售的“假药”具有药的疗效，仅仅因为该注册没有经过注册，该获得批准文号而没有申请批准文号，并且销售时没有从中获得任何收益，则不构成销售假药罪。因为销售的内在必要含义是为了获利，没有获得利益，仅仅是为了实现治疗效果，则不符合销售的内在规定性。

第一，足以危害健康就构成此罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第3条 经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第141条规定的“足以严重危害人体健康”，具体包括：含有超标准的有毒有害物质的；不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；缺乏所标明的急救必需的有效成份的。
    第二，对人体健康造成严重危害。

生产、销售的假药被使用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为“对人体健康造成严重危害”。生产、销售的假药被使用后，致人严重残疾，三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为“对人体健康造成特别严重危害”。

    三、共犯的范围

关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。

    四、想象竞合问题的处理

1.《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定：实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，须对于依照处罚较重的规定定罪处罚。

2.第十一条规定“实施刑法第140条至第148条规定的犯罪，又以暴力、威胁方法抗拒查处，构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。
    3.构成本罪同时构成140条“生产、销售伪劣产品罪”的，依照处刑较重的规定定罪处罚。（《刑法》第149条第二款）

作者：孙佩锋，山东德衡（枣庄）律师事务所兼职律师，枣庄学院讲师，法学博士，主要从事刑事辩护等工作。

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