在面对一方违约时，非违约方通过与第三方订立合同以实现原合同目的的行为即为替代交易。这种行为本质上是一种自助措施，旨在减少损失，并有助于更精确地计算违约造成的损害赔偿，因此在国际法律体系中得到了广泛的认可和应用。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第581条赋予了非违约方请求对方承担第三方替代履行费用的权利。然而，这一权利的行使并非无限制的，而是有一定的适用范围。最高人民法院关于适用《民法典》合同编通则部分的解释，即《合同编通则解释》中具体规定了这部分内容。替代交易与实际履行请求权之间是选择而非对立的关系，由非违约方基于自身利益考量决定。这一选择需谨慎，合理性判断至关重要：既要确保非违约方尽力寻找合适的替代方案，遵循诚实信用原则；又要防止恶意串通，避免不当扩大违约方的赔偿责任。从减损规则的角度出发，替代交易作为减损义务的履行，在价值判断上具有优先性。它不仅有助于保护非违约方权益，还能在纠纷解决中起到平衡双方利益、促进和解的作用。这一机制体现了法律对合同关系灵活处理与公平正义的追求。
在甲与乙订立的面粉采购合同中，当乙因公司经营问题无法履行合同时，乙提出解除合同而甲坚持继续履行。这一场景涉及非金钱债务的履行问题，但乙拒绝履行的理由不符合《民法典》第580条第1款的规定，因此甲有权请求乙继续履行合同。然而，在价值判断上，如果甲坚持要求乙必须履行，这可能对双方均无实质益处。对于如面粉这类替代性强的商品，市场供应通常充足，甲实际上有权利和可能性通过替代交易来满足需求。问题在于，是应由非违约方（即甲）还是违约方（即乙）承担寻找并进行替代交易的责任？在这样的情况下，合理的选择可能是允许或鼓励非违约方自行寻找替代方案。这样做不仅能够更灵活地适应市场条件，减少对特定供应商的依赖，还能有效减轻违约方的负担，并促进资源的有效利用和市场的公平竞争。
若非违约方选择替代交易，其额外成本主要由两部分构成：一是与第三方的交易成本；二是向违约方主张损害赔偿的诉讼成本。相比之下，如果违约方承担替代义务，则仅需面对与第三方交易的成本。
在市场信息获取方面，无论是作为买方还是卖方，非违约方和违约方都能基于先前的市场调查掌握相当程度的信息，从而选择较为有利的替代方案。尽管卖方在寻找买家时可能面临被拒绝的风险，但这一问题可通过其他途径解决，如转向其他潜在交易伙伴。
总体而言，无论是从交易成本还是诉讼成本的角度考虑，非违约方和违约方进行替代交易的成本大致相当。然而，在实践中，由违约方承担替代交易更为符合效率与经济原则，因为这能直接减少非违约方的额外支出，并避免复杂的法律程序带来的时间和金钱成本。
二、分析风险负担
当出卖人违约不履行合约，在市场行情上涨的情况下，买受人有权请求出卖人赔偿依据起诉时市场价格确定的损失。然而，有人可能质疑买受人在价格上涨时不及时进行替代交易，是否利用了对方的违约行为来获取额外赔偿。
实际上，市场价格波动对双方都是透明的，出卖人在签订合同时应预见到自己违约可能导致买受人难以以同等价格获得商品。买受人通常不会假设出卖人大概率会违约，并提前做好替代交易准备。因此，在出卖人违约后，买受人并无义务立即进行替代交易。若出卖人担心市场价格上涨带来的更大损失，应尽早通过法律途径解除合同，而非将风险转嫁给买受人。
从经济性和风险分配的角度考虑，由违约方承担替代交易更为合理和有效。然而，在实践中，违约方往往更倾向于通过损害赔偿来解决问题，而不是亲自进行替代交易，这主要是出于对损害赔偿程序的便捷性以及对法院判决结果不确定性的担忧。尽管如此，双方都有减损的机会，非违约方未能利用这一机会不应影响其获得损害赔偿的权利。
在特定情况下，将违约方进行替代交易视为“不履行”的一部分可能需要重新定义。如果非违约方认可了作为替代的标的物，并认为这等同于对原合同的履行，则可以将这种情形从传统的“不履行”概念中区分出来，仅保留非违约方实施替代交易的情况为严格意义上的“不履行”。这样有助于更清晰地区分不同类型的违约行为及其相应的法律后果。
在实务纠纷中，租赁合同作为典型继续性合同，其租期的持续性和长期性使得双方权利与义务的履行更为复杂。当承租人在未届满租期时弃租，请求解除合同而出租人拒绝，租金争议随之产生。法院通常会根据减损规则来认定是否支持出租人的剩余租金损失诉求。租期对双方至关重要，其长期性和持续性可能导致更多突发情况，尤其是当承租人因自身原因不再需要租赁物时。为避免或降低租金损失，转租成为一种选择。然而，我国法律限制了承租人的转租权，要求经出租人同意。即使得到同意，转租也未能改变原合同关系，承租人仍需履行支付租金的义务，并对次承租人造成的租赁物损害负责。面对承租人的弃租行为和解除请求，出租人通常不愿收回租赁物并另寻新承租人，因为这涉及成本和风险。法院倾向于认定出租人的消极不作为违反减损规则，支持承租人在特定条件下解除合同的诉求。然而，在现行法律框架下，承租人因自身原因弃租时，并无直接权利请求解除合同。《民法典》及相关解释并未明确赋予违约方在不可抗力之外的解除权。实务中，允许解除合同的情况需基于信赖基础丧失、资源浪费或违反诚实信用原则等特殊事由。为使承租人从难以继续履行的合同中解脱，并充分发挥物的价值，减损规则成为解决此类争议的关键。若出租人能进行替代交易且承租人愿意赔偿损失，则支持解除原租赁合同。在实务中，涉及替代交易的主要合同类型包括买卖合同，其中又细分为消费者买卖合同与商事买卖合同两大类。对于消费者买卖合同，如一般商品买卖，当出卖人因未取得共有产权同意或一房二卖导致无法履约时，法院通常判决解除合同，并将争议转移至违约损害赔偿的数额认定上。但对于房屋买卖合同，一些法院认为，虽然房价上涨可能增加了买受人的经济负担，但这种价格上涨并非必然导致经济损失，尤其是考虑到买受人购买房屋用于居住的本质；对于大多数在诉讼时尚未找到替代交易的买受人而言，寻找替代交易的难易程度成为法院考虑的一个重要因素。判决中指出，在确定违约金是否过分高于实际损失的具体幅度时，应综合考量非违约方的其他合法权益，包括寻找替代交易的难度。这种做法旨在更公正地评估损失，并在可能的情况下调整违约金以反映实际情况。相比之下，商事买卖合同中，法院更倾向于支持买受人在合理期限内寻找替代品的减损行为，并据此计算违约金调整或赔偿金额。这因为商业交易强调效率，要求非违约方在发现对方违约后及时采取措施减少损失。商事买卖合同中的替代交易之所以更侧重于义务性质，是因为商业活动对时间敏感，快速响应以避免资源浪费或商业利益损失至关重要。例如，在易腐烂物品的买卖中，卖方需迅速转售货物以避免损失；在生产依赖性商品的买卖中，则需要买方及时补进货物以维持运营。合同的核心在于允诺与责任，允诺是个人为了他人而约束自己、确保未来履行的行为。伦理主义者普遍认为，遵守承诺不仅是道德义务，更是对信任的尊重和滥用信用的避免。因此，违约被视为违背了社会伦理规范。在实际操作中，合同往往因成本考量或预期结果的不确定性而不完备。这种不完整性可能源于制定更详细条款的成本过高，或是双方对某些潜在变数的忽视。尽管完备合同能更好地反映各方意愿，但现实中的大多数合同都存在缺陷。理想状态下的合同应是完备且帕累托最优的——即在任何一方境况改善的情况下，至少不会损害另一方的利益。然而，在实际操作中，合同往往无法达到这一标准，因为讨论和确定所有可能变数的成本过高，而且法院通常会通过解释合同条款来适应双方的满意结果。不完备合同并不必然代表了各方的真实意愿。在某些情况下，不履行合同并支付损害赔偿可能是更合理的选择，尤其是当一方认为合同无法实现预期价值或违约能带来更大利益时。实际履行作为违约救济方式，在不同类型的债务中适用效果各异。对于特定财产之债，理论上难以进行替代交易，因此实际履行是合适的救济手段；而对于种类财产之债和不作为之债，则损害赔偿通常足以保障非违约方的权益，而实际履行往往没有必要或存在困难。在当前合同赔偿理论的支持下，期待利益的赔偿已经能够有效保护非违约方的利益。相比之下，实际履行通过强制执行义务人采取特定行为，实际上限制了违约方的自由，这与损害赔偿相比，在伦理上可能更具合理性。在合同执行中，非违约方的选择权是关键。当面对违约时，非违约方依据自身利益考量，在替代交易与实际履行之间灵活决策。若非违约方希望债务得到及时且有效的履行，并不急于时间，则可选择等待法院判决后的强制执行；反之，如果履行对于非违约方至关重要或对方已无履行可能，或是法院执行难度大时，非违约方应迅速寻求市场上的替代交易以满足需求。当履行对非违约方不再具有价值或意义时，其完全有权不进行替代交易，仅等待损害赔偿的判决。重要的是，非违约方的选择权不受违约方干涉，这有效防止了违约行为的激励。若规定替代交易优先于实际履行，则在存在替代可能的情况下，非违约方被迫选择后者，而违约方则无需承担过重损失，从而降低违约成本，反而鼓励了违约行为。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释 法释〔2023〕13号
第六十条 人民法院依据民法典第五百八十四条的规定确定合同履行后可以获得的利益时，可以在扣除非违约方为订立、履行合同支出的费用等合理成本后，按照非违约方能够获得的生产利润、经营利润或者转售利润等计算。非违约方依法行使合同解除权并实施了替代交易，主张按照替代交易价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院依法予以支持；替代交易价格明显偏离替代交易发生时当地的市场价格，违约方主张按照市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。非违约方依法行使合同解除权但是未实施替代交易，主张按照违约行为发生后合理期间内合同履行地的市场价格与合同价格的差额确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院应予支持。第六十一条 在以持续履行的债务为内容的定期合同中，一方不履行支付价款、租金等金钱债务，对方请求解除合同，人民法院经审理认为合同应当依法解除的，可以根据当事人的主张，参考合同主体、交易类型、市场价格变化、剩余履行期限等因素确定非违约方寻找替代交易的合理期限，并按照该期限对应的价款、租金等扣除非违约方应当支付的相应履约成本确定合同履行后可以获得的利益。非违约方主张按照合同解除后剩余履行期限相应的价款、租金等扣除履约成本确定合同履行后可以获得的利益的，人民法院不予支持。但是，剩余履行期限少于寻找替代交易的合理期限的除外。第六十二条 非违约方在合同履行后可以获得的利益难以根据本解释第六十条、第六十一条的规定予以确定的，人民法院可以综合考虑违约方因违约获得的利益、违约方的过错程度、其他违约情节等因素，遵循公平原则和诚信原则确定。第六十三条 在认定民法典第五百八十四条规定的“违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失”时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。除合同履行后可以获得的利益外，非违约方主张还有其向第三人承担违约责任应当支出的额外费用等其他因违约所造成的损失，并请求违约方赔偿，经审理认为该损失系违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的，人民法院应予支持。在确定违约损失赔偿额时，违约方主张扣除非违约方未采取适当措施导致的扩大损失、非违约方也有过错造成的相应损失、非违约方因违约获得的额外利益或者减少的必要支出的，人民法院依法予以支持。
来源、转载：法律笔谈
凡本微信公众平台标明“转自”或“来源”的作品，版权归原作者及原平台所有，仅代表原作者个人观点，供读者学习、参考，不代表本所公众号观点。如涉及版权等问题，请在微信后台留言，我们将第一时间处理，非常感谢！
素材来源官方媒体/网络新闻
微信扫一扫