一直以来，由于司法实践秉持“互殴与防卫是互斥关系”的观念，将互殴案件中很多具有防卫性质的行为一刀切的认定为互殴，导致该类案件中正当防卫的认定率极低， 并产生一系列司法不公的问题。这其中一个重要原因就是在治安执法领域，正当防卫的认定问题一直是困扰基层的执法难点，法律亦没有明确规定。因此，本文对治安案件中的正当防卫问题、常见错误认识进行解析，以期抛砖引玉，丰富、完善治安案件中的正当防卫认定。互殴，即相互斗殴，实践中司法机关和社会公众主要用其表述双方互相殴斗的情形，可以理解为，这种情形下参与殴斗的双方均积极主动的实施了故意侵害对方的违法行为。但是在司法实践中，许多司法人员并没有对互殴有准确的概念，导致了“互殴泛化”问题。事实上，“互殴泛化”问题存在良久，尽管理论与实务界作出了诸多改变的努力，将案件认定为互殴而否定正当防卫仍是司法实践的惯常做法。对此，2023年3月，最高检与公安部联合印发《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》，作出了进一步规定。
《意见》明确提出“准确区分正当防卫与互殴型故意伤害”，并指出，“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害，还击一方造成对方伤害的，一般应当认定为正当防卫”，“要坚持主客观相统一的原则，综合考察案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断犯罪嫌疑人的主观意图和行为性质。”在执法实践中，一些公安机关形成了“结果导向”的思维模式，过分强调损害后果和手段对等原则，这导致了对正当防卫的不当认定。这种做法往往忽略了法益衡量的本质，将故意伤害的判断建立在抽象的法益之上，忽视了整体利益的增加，并且过于狭隘地理解利益，仅关注双方的具体法益，而忽视了依法治国的基础性利益。在处理正当防卫案件时，应当回归“法无需向不法让步”的基本原则。只要存在明确的不法侵害行为，防卫人就有权进行合理的防御，而无需进行复杂的利益衡量。一些公安机关可能误以为《治安管理处罚法》中没有关于正当防卫的规定，这导致了对正当防卫适用空间的不当压缩。实际上，《治安管理处罚法》虽未直接设立专门条款定义正当防卫，但2007年公安部发布的《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》对此进行了明确。该解释指出，在面对违反治安管理行为的侵害时采取的制止行为不构成违法。同时，对于事先挑拨、假借防卫之名实施侵害的行为以及互殴行为，则应给予治安处罚。尽管上述规定未直接提及“正当防卫”，但其核心精神在于认可了在合法自卫情况下反击行为的正当性，这正是正当防卫理念的体现。在司法实践中，正当防卫与聚众斗殴之间的界限时常模糊，尤其是在互殴场景中，双方均抱有伤害他人的主观故意。当前司法实践的主流观点认为，在互殴中成立正当防卫的可能性较低，主要理由是互殴缺乏必要的“防卫意思”。然而，这种区分方式往往忽略了互殴与正当防卫在客观表现上的高度相似性，使得两者难以清晰界定。
激烈的互殴现场，图片来自网络，侵删
关键在于从主观意图的角度进行分析。如果一方在互殴过程中首先实施暴力行为以侵害他人权益，其行为被视为不法侵害；而另一方的反击则被视为防御性质的行为。若按照正常逻辑判断，后一方的反击可能构成正当防卫。但在互殴背景下讨论时，后实施伤害的一方因事先即有斗殴意图，其行为不再被认定为“反击”，从而排除了正当防卫的可能性。在探讨互殴与正当防卫的关系时，二者看似对立实则紧密相连，互为对方的消极条件。通常情况下，一旦案件中被认定为互殴，则很难成立正当防卫。然而，这一关系并非绝对，而是存在一定的灵活性和复杂性。一方面，互殴与正当防卫之间存在着天然的排斥关系——一方在互殴中率先实施伤害行为，而另一方随后的行为虽看似具有防御性质，但若其参与斗殴时即有明确意图，则很难被认定为正当防卫。然而，这并不意味着只有在完全无预谋的情况下发生的反击才能构成正当防卫。另一方面，在某些特殊情况下，法律允许对加害方实施正当防卫。例如，当一方在意识到对方已停止侵害或体力不支后仍继续攻击时，另一方有权进行自卫；或者在双方原本以轻微暴力互相殴斗，但某一方突然增加暴力强度并可能造成严重后果的情况下，处于弱势的一方可以行使正当防卫的权利。
从理论上讲，互殴行为基于双方的相互侵害意图，其性质排除了防卫意思的存在，因此不能构成正当防卫。然而，在互殴停止后，一方突然再次袭击另一方时，后者采取的反击行动可以被合理地界定为正当防卫。这一观点在法律实践中得到了支持，如黄显谢、黄卫星生命权、健康权、身体权纠纷一案就是一个典型的例子。在这起案件中，双方因琐事发生争执并肢体冲突，后经村民劝解停止斗殴。但随后，黄显谢持刀追砍黄卫星，导致后者受伤。法院最终认定黄卫星随后的反击行为属于正当防卫，并免除了其刑事责任和民事责任。两次冲突的区别在于：第一次冲突是双方互相负责的互殴行为；而第二次冲突则是一方利用工具或集结他人再次攻击另一方，这明显改变了冲突性质，使一方的行为沾染了违法性，并导致另一方权益受损。在原互殴行为已停止的情况下，一方再次启动暴力行为时，赋予受侵害者实施正当防卫的权利是合理的。保护个人合法权益的初衷和人类自我保护的本能促使设立正当防卫制度。当法益受到侵犯时，受害者采取反击行动不仅符合法律精神，也是对自身权益的有效维护。在面对不法侵害时，防卫者拥有实施正当防卫的权利以保护自身免受伤害。当防卫者出于制止侵害的目的而采取行动，并且该行为被认为是合法的，即使造成了侵害者的损失，其行为也因合法性而被免除违法性责任。这一原则在司法实践中得到了广泛认可。
以于海明案为例，2018年的一次事件中，于海明在正常骑行时遭遇醉驾者刘某的挑衅和攻击。面对持续的暴力威胁，于海明最终夺下刘某手中的砍刀，并在与之争夺的过程中造成了刘某的伤害。尽管刘某受伤后逃跑，但于海明并未继续追击。
根据《刑法》第二十条第三款的规定，于海明的行为被认定为正当防卫，因为他在面对正在进行的暴力侵害时采取了必要的防御措施，保护了自己的人身安全。公安机关对此案的处理符合法律程序和规定。
在判断不法侵害是否结束时，需要考虑两个关键因素：第一，不法侵害人是否已经实质性地离开了现场，并且不再具备伤害他人的可能性；第二，不法侵害人是否完全放弃了继续攻击他人的意图。于海明的情况中，尽管刘某受伤后逃跑，但其行为并未停止，而是试图寻找新的凶器，这表明了持续暴力威胁的可能性。
在面对此类案件时，不应要求防卫者做出极致理性的判断，而应理解他们在紧急情况下所采取行动的合理性。即使最终未造成严重损害，只要存在足以危及人身安全的暴力侵害行为，并且防卫人采取措施以制止这种侵害，其行为就应当被认定为正当防卫。
在面对多人围殴、暴力侵扰时，法律对正当防卫的认定更为灵活和人性化。当个人面临多人严重不法侵害时，即使未先遭受直接伤害，也有权采取合理措施进行自卫。陈某正当防卫案即为一例。2016年，甲因不满陈某对其女友的示好行为，纠集多人准备报复。在一次围堵中，甲及其同伙对陈某实施了包括膝撞、击打和勒颈在内的暴力攻击。面对如此威胁，陈某被迫使用随身携带的折叠式水果刀进行自卫，成功逃脱后仍有追打者继续施暴。尽管陈某的行为导致甲等三人重伤二级，并因此被拘留并提请批捕，但检察机关最终认定其行为属正当防卫，不负刑事责任。理由是：面对多人围殴和严重威胁，陈某采取的自卫手段——使用水果刀反击，在客观上虽造成了重大损害后果，但并未明显超出必要限度。考虑到陈某是在被迫情况下进行自卫，并未有斗殴意图，且在遭受攻击后才实施反击，其行为符合正当防卫的法律精神。当不法侵害者采用暴力手段围攻、击打时，面对重大威胁，个人采取合理自卫措施以保护自身权益，即使造成对方严重损害，在未明显过限的情况下，仍可认定为正当防卫，不负刑事责任。最高人民检察院的裁判要旨强调了在特定情境下，正当防卫的合法性和必要性。这一原则鼓励在确保安全的前提下，个人有权采取适当手段自卫，以防止更大的伤害发生。在面对可能的不法侵害时，实务中对于是否允许事先准备工具进行自卫存在争议，认为不构成正当防卫这种做法往往被批评有过度限制正当防卫适用之嫌。实际上，准备工具与具有正当防卫意图之间并无必然联系，二者在概念和实质上不能等同视之。若坚持认为正当防卫不允许事先准备工具，则意味着只有当侵害者手持武器时，防卫人才能进行反击，这无疑大大限缩了正当防卫的适用范围，并对防卫人提出了不合理的苛责。我国部分司法实务部门对此存在误解与曲解，导致了对正当防卫的不当限制。1. 准备工具即否认防卫意图：这种观点过于简单地将准备工具等同于斗殴或加害对方的故意。2. 退无可退的前提：认为只有在没有其他选择的情况下才能构成正当防卫，忽略了防卫人在面对威胁时的合理反应。3. 限定防卫工具来源：仅允许就地取材或夺取对方工具作为防卫手段，限制了防卫人的应对策略。这些错误观点实际上限缩了正当防卫成立的条件，可能抑制公民在公力救济难以及时介入时采取私力救济的决心。为纠正这一倾向，应明确：当个人得知他人将对自己实施危险行为时，出于自保心理适当准备防卫器械，并在对方实施不法侵害时通过先前准备的工具进行反击，其正当防卫性质不应被否认。当防卫与违法行为在造成伤害后果方面存在相似性，但不能仅以此作为判断行为性质的标准。正当防卫旨在保护个人免受不法侵害，在事件起因、殴打过程、伤害部位及后果等多维度考量后，应全面分析，避免“唯结果论”、“谁伤谁有理”或“谁闹谁有理”的错误倾向，坚决维护“法不能向不法让步”的法治原则。以田某不服拘留处罚复议案为例。事件中，张某等人酒后无故破坏商场设施，并对保安负责人田某进行多次围殴。在田某逃离现场至商场内时，张某再次冲入商场对其实施攻击，田某为自卫使用手中的对讲机击打张某头部三次，导致张某轻微伤。尽管田某身材高大，其被攻击主要集中在躯干部位，并未构成轻微伤；而田某的反击行为却造成了张某头部轻微伤。公安机关最初以寻衅滋事对张某等人处以行政拘留15日，同时对田某处以行政拘留5日。然而，在复议过程中，考虑到田某的行为是为了制止不法侵害并保护商场设施，其反击并未超过必要限度，应认定为正当防卫。根据公安部《解释（二）》的规定，正当防卫行为不属于违反治安管理的范畴，不应受到处罚。因此，公安机关在复议中自行撤销了对田某的处罚决定是正确的做法。这一案例强调了正当防卫与违法行为的区别，在处理类似事件时，应充分考虑行为的目的、性质及后果，以确保法律公正地保护个人权益和维护社会秩序。正当防卫制度旨在保护个人免受非法侵害，并在特定情况下允许对不法行为采取合理的自卫措施。然而，在实践中，对于“熊孩子”、精神病人等不具备完全行为能力的个体实施的不法侵害，是否可以进行正当防卫，曾是存在争议的问题。但如今已不是问题。第5条指出，面对未成年人对其他未成年人实施的不法侵害时，成年人应首先尝试劝阻和制止。当这些措施无效时，则可采取适当的防卫行动。第7条进一步说明，在明知侵害人是无刑事责任能力或限制刑事责任能力的情况下，应当优先寻找其他方式避免或阻止侵害。但在没有其他有效方法可以避免、制止不法侵害，且该侵害严重威胁人身安全时，则可进行反击。
来源、转载：法律笔谈
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