2021年8月24日，犯罪嫌疑人王某在唐山市丰润区菒KTV俱乐部内，召集刘某、马某、邹某等人，以玩扑克形式进行赌博活动。同年8月25日至28日，王某召集刘某、马某、邹某、管某、杨某等人，在家中同样以玩扑克的形式进行赌博活动。经查，王某累计抽头赢利5000元左右。对于案件定性，存在两种不同意见，第一种意见认为犯罪嫌疑人王某某为赌博提供固定场所、赌具扑克，参与赌博人数较多，应当以开设赌场罪定罪处罚。第二种意见认为王某某的行为更符合“以营利为目的，聚众赌博”，因此构成赌博罪。

从犯罪构成看，“聚众赌博”方式的赌博罪与开设赌场罪之间在行为方式、表现形式、危害结果等方面具有高度相似性的特点，实践中两者的区分难度较大。针对本案，笔者同意第二种意见。

第一，聚众赌博中，赌资一般由参赌人员自行保管并直接用于赌博，赌资在参赌人员之间直接流通，数额相对较小;开设赌场中，参赌人员的赌资一般由经营者、管理者统一收取，然后向参赌人员兑换代而、筹码等赌博工具用于参赌人员参与赌博，赌资一般由赌场进行集中管理和兑付，不直接在参赌人员之间流动，数额往往较大。

第二，聚众赌博的场所一般表现为临时性和协商性的特点，而开设赌场的赌博场所一般具有固定的地点和场所，由特定人员进行控制和管理，具有明显的组织性、稳定性、时间或空间的持续性和开放性。

第三，开设赌场是一种经营行为，嫌疑人开设赌场的目的是为了盈利赚钱，因此具有一般经营场所的基本特征，具有较为稳定的组织、管理架构，具有出资者、管理者、员工等一系列分层级的人员，上述人员通过参与赌场利润分配或提供劳务等方式从赌场获利，不会或极少直接参与赌博活动，仅负责赌场管理、服务等工作。聚众赌博中人员之间一般不存在稳定的组织管理架构，获利方式主要是以抽头渔利或收取少量、合理的茶水费、桌位费等方式，并且召集人也往往参与赌博活动。

第四，聚众赌博组织召集者与参赌人员处于相对平等的地位，赌博方式较为单一，规则由参赌人员共同商定或利用现有、公开的通用规则进行，组织者对赌博活动控制度很低。而开设赌场的经营者在赌博活动中处于中心地位，对赌场、赌博活动、赌资具有绝对的控制力。赌博规则一般由开设赌场行为人确定日方式多样，参赌人员一般不能随意改变规则。

第五，开设赌场因具有经营性质，行为人为了吸引更多的人员参与赌博，往往会采取广告、口口相传、招募代理等方式来进行推因此开设赌场罪中参与赌博的参赌人员往往具有不特定性。而聚众赌博一般是在小范围内特定人群中展开，具有隐秘性，不会对赌博活动进行推广，参与人员较少且较为固定，参与者与聚集者往往具有特定的关系。

本案中，参赌人员系王某在小范围内组织参与的，未在广泛范围内进行宣传，赌博时直接用人民币作为赌资参赌，不存在兑换筹码等行为，赌资数额较小。赌博地点不具有固定性和稳定性，同时在场所的确定上也存在随意性，持续时间较短。未聘请其他工作人员，不存在管理、服务等组织分工，不具有明显的组织性特征，赌博方式比较单一，王某某作为聚集者，对参赌人员采用什么规则不做限定，对赌博活动的控制度很低。因此，本嫌疑人王某某“以营利为目的，聚众赌博”的行为更符合赌博罪犯罪构成。最终，王某以赌博罪被追究刑事责任。

来源：《中国检察官》

转载：法纳刑辩

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