最高人民法院民二庭、研究室负责人就民法典合同编通则司法解释答记者问问：违反强制性规定哪些情形下导致合同无效，哪些情形下合同仍然有效，是一直困扰司法实践的疑难问题。解释对民法典第153条第1款规定是如何解释的？答：继原合同法第52条将影响合同效力的强制性规定严格限定为法律、行政法规的强制性规定后，原《合同法解释二》第14条又进一步将导致合同无效的强制性规定限制在效力性强制性规定。这对于确立违反法律、行政法规的强制性规定并不必然导致合同无效的观念具有重要意义。民法典第153条第1款虽然没有采用效力性强制性规定的表述，但在规定法律行为因违反法律、行政法规的强制性规定而无效的同时，明确规定“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。在解释的起草过程中，经过反复研究并征求各方面的意见，解释没有继续采用这一表述。一是因为，虽然有的强制性规定究竟是效力性强制性规定还是管理性强制性规定十分清楚，但是有的强制性规定的性质却很难区分。问题出在区分的标准不清晰，没有形成共识，特别是没有形成简便易行、务实管用的可操作标准，导致审判实践中有时裁判尺度不统一。二是因为，在有的场合，合同有效还是无效，是裁判者根据一定的因素综合进行分析的结果，而不是其作出判决的原因。三是因为，自效力性强制性规定的概念提出以来，审判实践中出现了望文生义的现象。根据民法典第153条第1款的表述，我们采取了直接对民法典第153条第1款规定的“但书”进行解释的思路，回应广大民商事法官的现实需求。解释具体列举了违反强制性规定不影响合同效力的五种情形：其一，强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，且认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正。这是比例原则在民法上的适用，也与刑法第13条关于“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定具有内在的一致性。其二，强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现。例如，开发商违反城市房地产管理法第39条第1款规定未按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金即签订转让土地使用权的协议。该规定并非为了保护当事人的民事权益而是为了维护政府的土地出让金利益，且即使认定合同有效，通常也不会影响这一规范目的的实现。其三，强制性规定旨在要求当事人一方加强风险控制、内部管理等，对方无能力或者无义务就合同是否违反强制性规定进行审查，认定合同无效将使其承担不利后果。例如银行违反商业银行法第39条规定的资产负债比例发放贷款，因该规定旨在要求银行加强内部管理和风险控制，借款人无从获知银行是否违反该规定，自然不应仅因银行违反该规定就认定合同无效，否则借款人的交易安全将无法获得有效保障。其四，当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正违反强制性规定的条件却违背诚信原则不予补正。例如开发商未取得预售许可证明即签订商品房买卖合同，但在合同订立后，其已经具备申请预售许可证明的条件却违背诚信原则不向行政管理部门提交申请，而是因房价上涨受利益的驱动主张合同无效，就不应获得支持。其五，法律、司法解释规定的其他情形。例如当事人订立房屋租赁合同后，未依法办理备案登记，依据民法典第706条的规定，不应影响房屋租赁合同的效力。效力性规范，是指该规范直接决定合同的效力。违反该规定，会导致法律行为归于无效。管理性强制性规范，则是指法律要求当事人应当遵守，而不得通过约定加以改变，一般的强制性规范大多属于此种类型， 但违反此类规范并不必然导致行为在私法上的无效。虽然效力性强制性规定进一步明确了判断合同无效的依据，但立法没有明确某一法律规范的法律后果的情况下，对此类规范性质的判断须依靠法官的自由裁量。应当以公序良俗作为检验某一规范是否为强制性规范的重要依据。公序良俗，是由“公共秩序”和“善良风俗”两个概念构成的。公序良俗在内涵上是由社会公共秩序和生活秩序以及社会全体成员所普遍认许和遵循的道德准则所构成。 以公序良俗限制私法自治的范围，是罗马法以来公认的原则。在我国，尽管适应市场经济的需要应当扩大民事主体的意思自治的范围，允许其在民事活动领域依法享有广泛的行为自由，然而意思自治原则必须要依赖于公序良俗原则予以配套，因为法律设立公序良俗原则的一个重要目的就是对意思自治进行必要的限制。例如，对于“代孕”案件，法院都依据公序良俗原则认定“代孕协议”无效。民事主体依法享有意思自治，其中就包括在不违反公序良俗的前提下实现意思自治。 如果某一法律强制性规范没有设定法律后果，但违反该规定将违反公序良俗的话，也可认定该规范是效力性规范。具体来说，违反公序良俗包括两个方面的内容。
所谓公序就是指公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。 史尚宽认为，公共秩序是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。”对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定， 危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。但有时法律规定并不可能涵盖无余，因此，凡订立合同危害国家公共安全和秩序，即使没有现行的法律规定，也应当被宣告无效。有关禁止危害公共秩序的规定，实际上有助于弥补法律的强制性规定的不足。但强制性规定虽然旨在维护社会公共秩序，但是合同的实际履行对社会公共秩序造成的影响显著轻微，且认定合同无效将导致案件处理结果有失公平公正；强制性规定旨在维护政府的税收、土地出让金等国家利益或者其他民事主体的合法利益而非合同当事人的民事权益，认定合同有效不会影响该规范目的的实现等情形中，订立合同如果具有这些情形，虽然损害了公共秩序，合同不因此无效。
所谓良俗，也称为社会公共道德， 它是指由社会全体成员所普遍认许、 遵循的道德准则。 善良风俗的认定应采取一种应适用于整体法律交往的一般化标准。并不是任何违反公共道德的行为都导致合同无效，只有那些内容严重违反公共道德的合同，才能被宣告无效。具体来说，包括如下几种情况。一是危害婚姻法、损害正常的家庭关系秩序的行为，例如双方离婚后约定禁止一方当事人生育，约定断绝亲子关系，夫妻在离婚时约定禁止任何一方在离婚后再婚。 二是违反有关收养关系的规定，例如，收养人和送养人在达成收养协议时约定送养人收取一定的报酬， 或禁止收养的子女的姓氏随送养人。 三是违反性道德的行为， 如有偿性服务合同等。 四是赌债偿还合同。 五是贬损人格尊严和限制人身自由的合同。 如双方订立合同， 约定一方帮另一方还债以后，另一方以身相许。 再如，在雇佣合同中规定不准雇员外出；或规定离开商场、工作场地，需要搜身等。 六是限制职业选择自由的合同， 如在合同中规定不准另一方选择任何合法的职业。 七是违反公平竞争的行为， 如拍卖或招标中的串通行为，数个企业互相约定共同哄抬价格、操纵市场等。 八是违反劳动者保护的行为。 目前我国一些私人企业的雇主在与雇员订立合同时对工伤事故订立所谓生死合同条款， 即只要发生工伤事故雇主概不承担责任。 这些约定不仅违反了强行法的规定， 也是违反公序良俗的。九是诱使债务人违约的合同。 如双方在合同中约定，一方违反对其与他人之间订立的合同，另一方将为其支付一定的费用作为报酬。十是禁止投诉的合同。 例如在合同中约定， 禁止一方投诉另一方的某种违法行为。 但必须指出，公序良俗的类型十分复杂，且其内涵也是不断发展的。
所谓恶意抗辩，是指当事人违反诚信原则，而针对对方的请求提出抗辩。恶意抗辩实际上是一种滥用抗辩权的行为，即一方当事人单独实施或与对方当事人共同实施了某种违法行为后，一旦客观情况出现了对其不利的变化，该当事人便主动以其行为违法为由，要求确认合同无效。对于此种恶意抗辩的行为如何处理，在理论上存在不同看法。一种观点认为，无效合同的固有性质决定了任何人都可主张合同无效，因此违法行为人自己提出无效也是合法的。另一种观点认为， 违法行为人自己主动提出无效已经构成恶意抗辩，违法行为人的恶意的抗辩不能成立，该合同应当认定为有效，否则等于纵容了违法行为人实施的违法行为。
王利明教授认为，对当事人主动提出无效的，应当区分不同情况处理。这主要是基于以下几个方面的原因。
第一，违法行为人的行为违反了诚实信用原则。 因市场行情变化而使履行合同带来的不利益大于因承担合同无效责任而丧失的利益时，就会促使人们选择后者，即以合同无效为借口而逃避合同的义务， 必然会助长市场经济活动中不讲信誉为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的现象。
第二，如果认可违法行为人的主张，将会纵容违法行为人的违法行为。违法行为人完全可以为所欲为， 从而使合同无效制度成为其追求某种不正当甚至违法利益的手段。
第三，违背了合同无效制度设立的目的和宗旨。 合同无效设立的重要目的在于制裁不法行为人， 维护国家的法治秩序和社会的公共道德。 如果违法行为人主动请求确认合同无效， 则不仅意味着无效后的责任对违法行为人没有形成某种硬化的约束， 甚至将使其获得某种不正当的利益，这就根本违背了无效制度设立的宗旨，损害了法律权威性。
合同无效一般认为是自始无效、当然无效、确定无效、绝对无效。这种无效的效果非常严苛，可能会产生一系列不良后果。
由于无效制度的可能引发的种种弊端，先进法治国大多都对合同无效制度规定了诸多缓和严苛性后果的制度。如：部分无效、无效行为的转换、没有溯及力的无效、无效行为的承认、相对无效等。对于有瑕疵的法律行为赋予无效的绝对效果在个案中有可能阻碍了合理解决的可能性。因此法律对无效的法律效果加以相当的限制
相对无效合同在我国现行法上并非毫无踪影，只是学说尚未来得及系统总结。司法解释规定“当事人一方虽然在订立合同时违反强制性规定，但是在合同订立后其已经具备补正”的合同属于有效合同即属于无效行为的转换。合同相对无效是为了保护善意相对人和善意第三人，赋予善意特定人以主张无效或有效的权利。合同的相对无效包括两个方面的含义：1.合同无效，但是合同对特定人而言有效特定人可以主张有效 （当然也可以维持无效）；2.合同有效，但是特定人可以主张其无效 （当然也可以维持有效）。
合同无效的目的主要是保护国家利益、社会公共利益和第三人（还包括无行为能力人）利益。针对的主要是合同双方当事人都严重违法或恶意串通的行为以及一方当事人严重损害合同另一方当事人权益的行为。合同中有双方当事人的意思表示，还可能涉及善意第三人的利益。因此合同无效制度也要保护善意相对人和善意第三人的利益。为了更妥切地保护不同情形下的不同特定主体的利益，民法体系设置了多元的效力评价机制，相对无效和绝对无效的区分正基于此。合同相对无效制度的目的在于保护善意相对人和善意第三人利益‚保护交易安全和社会秩序的稳定，尽量减少合同无效引发的负面效果，用更技术化的手段处理合同无效制度。合同相对无效，不妨碍对合同中不法当事人应当承担的其他责任的追究。
在法律实践中，当事人、法院应坚持公序良俗原则（如前述）与诚实信用原则，从有利于鼓励交易和维护经济秩序的角度出发，依法判断合同的效力问题。
来源、转载：法律笔谈
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