“双十一”“双十二”等购物节活动已经通过“折扣”“优惠”等标签与消费牢牢绑定在一起，“预售”“满减”“助力”等各种营销手段，令人心动。本文以“双十一”购物节为契机，就网络购物过程中常见的法律问题进行粗浅地总结，并分析网络“直播带货”模式的法律争议。电商平台为了吸引消费者提前下单预订商品，大力宣传付定金可享受更多优惠等方式开启预售模式已经成为常态。那么，如果消费者在支付定金后，因各种原因最终没有支付尾款，能否要求商家退还定金？我国《担保法司法解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。”由此可见，在我国，定金的性质属于解约定金，如果给付定金方不履约，无权要求返还，收受定金方不履约，则双倍返还。购物活动中，个别商家会采取先抬高价格再进行打折优惠的手段，消费者实际支付的价格非但不优惠甚至比平时价格更高；还有个别商家向VIP客户发放优惠券，但VIP消费者发现打折后的价格，比其他普通客户购买时的原价还高。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。因此，消费者因受欺诈而陷入错误判断进而作出意思表示，若情节符合消费欺诈的构成要件，商家在面临行政处罚的同时还须返还货款并承担商品价款三倍的惩罚性赔偿金。因此当消费者遇到前述“价格陷阱”时，应当注意留存相关证据，如商家对商品的价格是否有误导性宣传言语，注意关注商家在一段时间内的销售价并截图，以保证出现纠纷时有效维权。送赠品是“双十一”等购物节最为常见的促销手段之一。那么当商家免费提供的赠品存在问题时，是否需要对消费者承担相应责任呢？商家为提升人气、提高消费者购买商品的欲望而提供的赠品并非一般的无偿赠与，而是附条件的赠与合同，所赠物品，实质上是一种要约行为，只要做出承诺，该合同即告成立，商家赠送物品就成为买卖合同标的物的一部分。买赠行为是一种常见的市场营销手段，实则最终赠品的“价格”被分摊到了出售产品之上，最终为赠品买单的还是消费者，但表征上消费者并未就赠品直接支付费用。本质上赠品的目的是为了获取交易机会，还是属于商业性质的行为。我国《规范促销行为暂行规定》（2020年10月29日国家市场监督管理总局令第32号公布）第十条规定：经营者在促销活动中提供的奖品或者赠品必须符合国家有关规定，不得以侵权或者不合格产品、国家明令淘汰并停止销售的商品等作为奖品或者赠品。因此，商家的赠品也是商品，赠品质量不合格，责任当然不能免。（一）主播作为代言人，为商家带货。主播与商家签订以直播方式为商家推广产品的服务合同，并利用自己的影响力和市场实力来引导消费者的购买行为。（二）主播作为经营者，为自己带货。在这种情况下，带货主播身兼多职，既是产品的生产者或销售者，也是产品的代言人。在观众下单时，主播即与观众之间成立买卖合同关系。即由平台只提供网络空间，主播和 MCN 机构自主选择注册并租赁网络空间进行带货，除了遵循平台提供的无差异的规则约束外，平台不干预主播的言行和带货内容。此时的平台在法律上是一个纯粹的互联网信息服务提供者。（二）平台与主播之间的深度合作模式。平台在直播带货活动中的积极主动性越显著，网络平台的技术中立性角色越微弱，若平台对与其签约的主播采取流量倾斜或提供其他推广，服务，这些特殊的安排导致平台变成广告服务提供者甚至是商品经营者。本文在此主要讨论直播作为代言人的情形，以及平台与主播之间的深度合作模式中，平台可能承担的连带责任。当前，我国虽然尚未针对“直播带货”出台相关法律规定，但在《广告法》、《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）等法律法规中均有涉及。笔者认为，从直播带货的目的与商业本质来看，其与《广告法》规范的商业广告并无实质性差异。《广告法》上的商业广告概念，该法第二条第一款界定了一个极为宽泛的商业广告概念和本法适用范围，条文如下：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。 ”既有研究表明，从该条款中可以提炼出商业广告的三个构成要件：只要同时符合这三个要件的行为或信息都应纳入《广告法》的调整范围，除非法律另有规定。就此而言，以传统媒体广告作为参照系，网络直播带货与电视台体育直播中插入的赞助商广告几无任何区别，“直播带货”从本质上看是一种市场营销、商品代言行为，只不过是将传统的明星代言移植到网络社会，并利用更加直观的销售方式，促进产品销量。网络直播带货的特殊性也仅仅体现在“直播”与“录播”之别，而我国《广告法》对商业广告的界定并不区分信息传播方式和媒介形式的差异，只要属于该法第二条第一款中的“一定媒介和形式”即可。换言之，无论“直播”还是“录播”，只要属于“以广而告之的形式推销特定的商品或服务”即构成该法调整的商业广告。笔者并不否认，网络直播带货的广告经营者和发布者在履行《广告法》第三十四条规定的广告内容“核对”义务时确实存在一定困难，这是我国立法者将线下平面媒体广告的规制体制，整体照搬适用于线上互联网广告所带来的共性问题。“直播带货”主播应依照《中华人民共和国民法典》及相关法律履行义务。在现实当中，诸多主播为了提高销量，赚取丰厚的提成，不惜利用非正当手段进行销售。比如，夸大宣传、误导消费等，甚至使用欺骗的方式，让消费者购买商品。根据我国相关法律规定，以虚假方式宣传商品，或宣传商品服务质量不合格，将承担连带民事责任，如故意销售假冒产品，更应承担刑事责任。“直播带货”过程中，多数主播悉知商品质量，但依然故意隐瞒真实情况，只为了赚取销售提成，已经属于欺诈销售行为，根据我国法律规定，应对此种情况进行严厉处罚，依照消费者实际消费金额的三倍惩处。如果“直播带货”主播销售的商品属于食品领域，则需要承担更为严厉的处罚，依照消费者实际消费金额十倍惩处，若发生食品安全事件，则需要承担更为严重的责任。“直播带货”中主播需要依赖各类直播平台，比如，淘宝直播平台、快手直播平台等，根据《中华人民共和国电子商务法》规定，网络直播平台应针对平台销售的产品承担连带责任，网络平台有责任、有义务对在本平台消费的消费者提供合格商品，若未履行监督管理责任，则需承担连带责任，并接受整改、罚款、停业整顿等处罚。此外，网络平台的核心角色是互联网信息服务提供者，但是，当平台失去技术中立地位，在直播带货商业活动中对特定主体进行流量倾斜，则其法律角色就会发生相应变化。若直播平台同时还构成广告经营者和广告发布者，则适用《广告法》上的承接登记、广告主资质审核、档案管理、广告内容核对等义务。由此看来，网络平台在直播带货商业模式中的积极主动性越强、商业参与度越高，所承担的法律义务也越重、责任也越大。MCN 机构的《广告法》角色主要取决于其与主播之间的合作关系。从目前常见的直播带货模式来看，MCN 机构与主播的合作关系主要有两种模式：一是商业合伙关系，二是劳动关系，这两种不同的关系影响双方的广告主体身份。（1）在商业合伙关系模式下，MCN 机构的主要作用是对外招揽客户（广告主），接受广告主的委托，与主播就带货事宜进行沟通并做直播带货的技术准备工作。在这样的合作关系中，MCN机构的主要作用是对接广告主和广告代言人，在二者之间从事与广告发布有关的中间环节工作，这在法律上通常构成广告经营者。（2）MCN 机构与网络平台的不同合作模式也决定了其还可能构成广告发布者。假定某 MCN 机构注册于一家网络平台，双方的合作协议不涉及收益分成，只是由平台将部分网络空间出租给 MCN 机构使用，由 MCN 机构支付费用或者免费使用（以流量交换为对价），平台对于直播内容和带货事宜完全保持技术中立，不对平台上的任何 MCN 机构进行流量倾斜，此时的 MCN 机构还构成广告发布者。（3）MCN 机构与主播之间如果成立雇佣劳动关系，则 MCN 机构还可能构成广告代言人。在实践中，强势的MCN 机构和主播之间可能是独家合作关系，甚至要求主播在任何场合都必须代表 MCN 机构来进行直播带货，且直播内容与带货事宜完全由 MCN 机构决定，此时的主播并没有自己的独立意志，只是 MCN 机构的 “传声筒”，其直播内容完全是 MCN 机构意志的转述，此时的 MCN 机构构成广告代言人角色。首先，我国网络平台在信息审查基础上还有对网络用户一定程度的安全保障义务。网络平台的归责路径大致可分为直接侵权责任、避风港原则下的“通知—删除”义务及对损失扩大部分的连带责任、知道侵权存在而未采取措施的连带责任等三个层级。总之，网络平台在直播带货商业模式中的积极主动性越强、商业参与度越高，所承担的法律义务也越重、责任也越大。其次根据《广告法》的规定，经营者进行虚假广告宣传时，不仅广告利害关系人可追究其民事责任，市场监督管理部门也可实施行政处罚，严重威胁社会经济秩序时，甚至会受到刑事司法的严厉制裁。广告审查分为事前、事后审查两种方式，审查内容包括广告主体资格、广告内容与表现形式、相关证明文件等，广告监督权主要属于市场监督管理部门，由其负责统一对市场上已发布的各类广告实施定期或不定期监管。在实务中，也大多采用上述方式来对市场上的广告进行规制。最后，在直播带货中，消费者观看商品直播介绍后，点击直播页面上的链接提交准备购买的商品种类和数量，就是在对经营者发出要约，而直播人员知悉消费者转账并实施收款行为，就是在对该要约做出承诺，直播人员当然具有代理权限，至此双方就达成了商品交易的合意。因此基于经营者与消费者之间的民事法律关系，经营者受《民法典》等的规制。而我国民法典对产品质量的举证，实行严格责任。
综上，结合法律实践，向您提出以下建议：当您在“直播带货”中遇到产品质量问题时，您可以向网络平台、市场监督管理部门投诉。如果仍然不能解决您的问题，您可以向法院起诉，由产品的经营者对产品质量承担严格责任。
来源、转载：法律笔谈
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