10月4日，4岁小女孩黄元芯在上海浦东新城沙滩上失踪。10月18日上午，上海警方接宁波警方通报：宁波市镇海区某滩涂发现一具女童遗体，衣着等特征与浦东南汇新城海滩失踪女童相似。经法医提取女童遗体生物特征检测比对及家属辨认，确认该遗体系浦东失踪女童黄某某。

黄元芯的遇难令人心痛。同时，在本次事件中，黄元芯的父亲的行为也引起了很大的争论，许多人认为其应当承担刑事责任，其中不乏诸多法律从业人士。因此，本文就失职监护人失职致使被监护人伤亡的刑事责任进行探讨，本文所说的被监护人，是指婴幼儿；本文所说的监护人，是指婴幼儿的父母。

在我国，监护人日常照管上的对儿童的忽视行为，目前刑法立法上还是一个空白。按照以往的同类型案件经验，通常不太追究父母的刑事责任。因此，有必要对其进行进一步探讨，以推动我国法治建设事业的发展，运用法律避免此等悲剧再现。

在监护人具有刑法上的过失时，符合过失致人重伤罪或过失致人死亡罪的犯罪构成，应当承担刑事责任。追究监护失职致伤亡的刑事责任具有必要性，能起到教育警示作用，实现对监护失职犯罪的预防目的。

反对追究刑事责任的理由主要有：

1.此类案件多是意外事件，而刑法具有谦抑性，不能动用刑法处理此类案件；

2.刑罚目的是预防犯罪，追究监护人刑事责任不会起到预防效果，在特殊预防方面监护人不会第二次犯同样致命的错误，在一般预防方面通过舆论已起到足够的警示作用；

3. 刑法惩罚的行为应具有普遍性和高发性，此类案件具有偶发性，刑罚的成本大，不应浪费司法资源。

虽然以上观点具有合理性，但这些观点可能难以成为不能对失职监护人追究责任的理由。

首先，监护失职致伤亡的法益侵害严重，符合犯罪的本质特征。我国《刑法》第13条所称的社会危害性，就是指行为对刑法保护法益的侵犯性，犯罪的本质是法益侵犯（包括法益侵害或者威胁），行为是否成立犯罪，只要考察是否侵犯了刑法规定的保护法益即可。在此类案件中，被监护人的生命、重大健康法益被侵害，具有严重的法益侵害性，当然符合犯罪的本质特征。

其次，具有追究刑事责任的必要性。反对观点意味着只要监护人不是故意造成伤亡结果， 就可以不承担刑事责任，这显然令人无法接受。不论是家庭以外的人还是家庭成员或者家庭哪个成员，他们的生命都应得到平等尊重和刑法保护。孩子是独立的生命个体（人格体），不是父母的附属品或者“财产”，他们具有独立、平等的人格权利，对严重侵害他人生命健康权益的行为，不管由何人实施，不论是出于刑法上的故意还是过失，刑法都不能坐视不管。对监护失职致伤亡的案件，刑法必须“零容忍”，及时“亮剑”，追究行为人刑事责任。刑法是公法，具有强制性，当监护失职造成严重法益侵害结果时，纵然行为人值得同情，其他亲属不忍心刑法介入，也不能免除行为人的刑事责任，而可以作为量刑情节予以考虑。

再次，基于我国法律实务和域外法治经验，追究失职监护人刑事责任具有可行性。因监护行为不当，过失导致被监护人伤亡而被追究刑事责任，在我国不乏其例（北京市海淀区人民法院（2014）海少刑初字第 77 号刑事判决书）。美国在 19 世纪 70 年代更是颁布了《儿童虐待与疏忽报告法》，对于伤害导致儿童死亡的情形，家长可能面临 10 年徒刑乃至终身监禁。

2016年，美国佐治亚州一位父亲，Justin Ross Harris 被判谋杀罪名成立，终身监禁，不得假释。Harris将自己 22个月大的儿子Cooper在酷热的天气下放在汽车里七个小时。陪审员认为，Harris是故意让小男孩死去，最终，35岁的Harris被判犯有八项罪名，包括恶意谋杀、重罪谋杀、一级和二级虐待儿童。

最后，实践中监护人过失事件频繁发生，大量的婴幼儿因为监护人的过失而失去生命。因此，刑法有必要对此作出规制，从而起到预防的作用。监护人作为完全民事行为能力人，无疑拥有基本的生活常识和科学知识，对自己的过失行为可能会给婴幼儿造成极大 伤害的这种可能性应该是有足够的认识。且若是刑法对这种过失事件完全忽视，难免会有监护人通过伪装成这种过失行为，而实则故意杀人，来躲避刑法的制裁。

一、什么是过失犯罪

刑法第15条第1款规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。”据此，过失犯罪是指过失实施的犯罪。犯罪过失，则是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。

我国刑法根据行为人是否已经遇见危害结果，将过失分为疏忽大意的过失和过于自信的过失。

疏忽大意的过失，是指应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的责任形式。这种典型的过失被称为无认识的过失。如前所述，“没有预见”只是表面的责任要素，而不是真正的责任要素。刑法第15条的规定只是为了使疏忽大意的过失与故意相区分；在行为人是故意还是过失存在疑问的场合，只要认定行为人“没有预见”，就表明行为人没有故意；在已经排除故意的场合，“因为疏忽大意而没有预见”就不是疏忽大意过失的真正要素。

“应当预见”意味着行为人有预见义务，这种义务不仅包括法律、法令、职务与业务方面的规章制度所确定的义务，而且包括日常生活准则所提出的义务。简单地说，如果判断行为人是否具有疏忽大意的过失只要判断其是否违反了基本的生活规则、业务规则、行业规则等即可。

依照刑法第15条的规定，过于自信的过失，是指已经预见自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的责任形式。过于自信的过失被称为有认识的过失。应当注意的是，这里的“已经预见”并不是真正的有认识，只是行为人曾经预见过结果的发生。由于行为人后来（或同时）否认了结果的发生，因而从结局或者整体上说，仍然是有认识结果的发生。但是，行为人也能够预见结果可能发生。从一般意义上说，“轻信能够避免”是导致行为人实施该行为的主观原因。

二、失职父母无罪轻罚观念批判

中国自先秦时期确立了以血缘关系为基础的宗法制，形成了 “君君、 臣臣 、父父 、 子子 ”的严格等级秩序，在这种秩序中子女是最低的等级，子女常被认为是“财产”，没有独立的人格，故在古代，长辈伤害晚辈通常被处较轻的刑罚，甚至不处罚。典型如《泰始律》就确立的“准五服以治罪”的原则，按照五服体现的亲疏及尊卑关系来确定法律责任。有观点认为监护人本身是被害人，追究刑事责任是对他的二次伤害，即受中国传统观点影响较深。但是，从现代法治的角度看，此类案件中的监护人是侵害人，而不是被害人。因为，刑法中的被害人指的是不法行为在规范保护目的范围内法益遭到侵害的人，此类案件中是遭受生命、健康法益侵害的被监护人。伤亡结果在刑法上可归责于监护失职行为，故监护人是侵害人。由于家庭关系的缘故，伤亡结果对监护人来说确实是莫大伤害，但这属于亲情伦理和社会评价意义上的伤害，而非刑法意义上的法益侵害，不能以此来否定监护人的侵害人地位。

来源、转载：法律笔谈

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