非财产性利益实际上并不具有财产属性，无法实现对价交换功能，贩卖毒品罪中贩卖、交易的对象应当排除不具有对价支付功能的非财产性利益。基于对案件当事人的隐私保护，故下文结合模拟案例予以分析。
张三（男，18岁）与李四（女，18）是男女朋友关系。两人交往两年后，从山里搬到城市合租同居。在与张三认识之前，李四就开始吸毒。张三曾经多次劝说李四戒毒，但最后都是无功而返。某日，李四在一家酒吧里遇见了正在玩手机的王五（女，17岁）。王五也是一个瘾君子，她与李四商议，去找赵六搞一些海洛因。赵六见是熟人王五，于是提出，若与自己上一次床，可送王五5克海洛因。王五答应，与赵六发生性关系后，带着5克海洛因离开。
《刑法》第三百四十七条 走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。《刑法》第三百四十八条 非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。首先，赵六的行为可能涉嫌贩卖毒品罪。在本案中，当李四和王五向赵六提出获取海洛因时，赵六便要求王五通过与之发生性关系来换取毒品。换言之，赵六通过毒品换取了发生性关系这一非财产性利益。对于以非物质性利益作为获得毒品的对价是否符合刑法第347条对于“贩卖”的定义，理论和实践中存在着争议。实践中广州市黄埔区人民法院就曾对女子与毒贩发生性关系交换毒品的相关案件进行审理，并最终认定该毒贩构成贩卖毒品罪。在理论界，张明楷教授也认为“将毒品作为有偿服务(包括卖淫等性服务)的对价交付给对方的,宜认定为贩卖毒品。”相对应的，孙万怀教授则认为其他非物质性利益难以作为毒品交易中的对价。上述观点看来，否定说更为合理，更加符合贩卖一词本身的特点。规范上的贩卖交易是必要具有对价性的特点，而性关系一类的非财产性利益实际上并不具有财产属性，无法实现对价交换功能。因此在刑法规范视野下，贩卖、交易的对象应当排除不具有对价支付功能的非财产性利益。从体系解释来看，否定说能够与刑法中将“性贿赂”不作为贿赂犯罪处罚的规定相协调。虽然性贿赂行为具有相应的社会危险性，但是性贿赂无法计价，因而无法被刑法所评价。因此，案件中赵六以提供毒品的方式换取王五与之发生性关系的行为不能解释为贩卖毒品行为，也就不符合贩卖毒品行为的构成要件。其次，虽然赵六的行为不符合贩卖毒品的行为构成要件，但是仍然涉嫌非法持有毒品罪。根据《刑法》第348条，只要是不具有使用获取管理毒品已经相关精神类管制药品资格的，持有控制相关毒品药物的都构成非法持有毒品行为。本案中，赵六不具有取得支配精神类药物的许可资质，向李四王五提供5克海洛因构成了非法持有毒品行为。但是，赵六的持有毒品行为要具备刑法上的实行行为性，还需要在“量”上满足刑法的要求。根据第348条的规定，持有海洛因需要达到十克以上才能具备实行行为性。本案中的证据事实仅能表明赵六持有5克毒品，不具备刑法评价的意义。最后，赵六的行为应当被评价为行政违法行为。根据《治安管理处罚法》第72条，赵六的行为构成了第一项中的持有10克以下海洛因和第二项中向他人提供毒品的行为。因此应当依据《治安管理处罚法》给予行政处罚。由于赵六的行为在客观构成要件上已经不符合刑法的构成要件，自然不具有该当性，也就不再进一步检验违法性和有责性。赵六以毒品换取发生性关系机会的行为不构成贩卖毒品罪或非法持有毒品罪，应当作为行政违法行为处罚。成立刑法上的贩卖，作为支付手段的行为必须是刑法所允许的买卖行为，否则贩卖无法成立。而在毒品与其他非物质利益进行交换的过程中，毒品本身是不受法律保护的，另外一方的非物质利益也属于不受法律保护的范畴，故不存在成立买卖的前提条件，不可能成立贩卖毒品罪。但毒品数量达到一定标准的，可以构成非法持有毒品罪；接受少量毒品者以吸食为目的的，不构成犯罪，但毒品数量达到一定标准的，可以构成非法持有毒品罪，将接受的毒品转手倒卖的，构成贩卖毒品罪（《毒品犯罪法律适用问题研究》，张洪成、黄瑛琦著，中国政法大学出版社2013年版）。用毒品与其他不可货币化的非物质利益进行交换的行为，如用毒品作为嫖娼的对价的行为，支付毒品者不构成贩卖毒品罪。同理，将自己的毒品作为嫖娼代价交付或作为行贿物送给他人，供接受者或其亲属吸食，换取非物质利益的，因交付行为不属于以物质交换为内在特征的买卖关系，不构成贩卖毒品罪，但毒品数量达到一定标准的可定非法持有毒品罪”。（郑蜀饶:《毒品犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版。）
来源、转载：《毒品犯罪法律适用问题研究》，张洪成、黄瑛琦著，中国政法大学出版社2013年版；郑蜀饶:《毒品犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版；刑事法判解
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